Der Informationsgehalt des Betreibungsregisters:
Ein Reformvorschlag zu seiner Verbesserung
Urs Boller / Mark Schweizer
Ungerechtfertigte Betreibungen können für den Betroffenen
nachteilige Folgen haben, weil sie auch dann im
Betreibungsregisterauszug erscheinen, wenn sie vom Gläubiger
nicht weiterverfolgt werden. Ein Gesetzesvorschlag zur Revision des
SchKG will Abhilfe schaffen. Aufgrund schematischer Kriterien
sollen bestimmte Betreibungen vom Einsichtsrecht ausgeschlossen
werden. Die Autoren bezweifeln, dass dieser Vorschlag den
Informationsgehalt des Betreibungsregisters verbessert. Sie
schlagen stattdessen vor, den Anwendungsbereich der Klage nach Art.
85 SchKG so zu erweitern, dass ungerechtfertigte Betreibungen
aufgehoben werden können, ohne dass der Betriebene ein hohes
Kostenrisiko trägt.
Zitiervorschlag: Urs Boller / Mark Schweizer, Der Informationsgehalt
des Betreibungsregisters: Ein Reformvorschlag zu seiner Verbesserung,
in: sui-generis 2015, S. 50
URL: sui-generis.ch/13
DOI:
https://doi.org/10.21257/sg.13
I. Problemstellung
Nach schweizerischem Recht kann grundsätzlich jede Person ein
Zwangsvollstreckungsverfahren auf Bezahlung einer Geldschuld
einleiten, ohne dass geprüft würde, ob die Forderung
tatsächlich besteht. Im Gegenzug kann der angebliche Schuldner die
Zwangsvollstreckung durch einfache Erklärung
(«Rechtsvorschlag») zum Stillstand bringen. Problematisch ist
dabei, dass das von der Zwangsvollstreckungsbehörde
(Betreibungsamt) geführte Register auch Auskunft über
eingeleitete, aber nicht fortgesetzte, Betreibungen gibt. Da der Auszug
aus dem Betreibungsregister in der Schweiz die wichtigste Urkunde zum
Nachweis der Zahlungsfähigkeit ist, können ungerechtfertigte
Einträge das wirtschaftliche Fortkommen der betroffenen Person
erheblich beeinträchtigen.
Es ist umstritten, wie oft ungerechtfertigte Betreibungen in der Praxis
tatsächlich vorkommen. Der Initiant einer parlamentarischen
Initiative vom 11. Dezember 2009 zur raschen Löschung
ungerechtfertigter Zahlungsbefehle, Fabio Abate, geht davon aus, dass
solche missbräuchlichen Betreibungen
(«Schikanebetreibungen») häufig vorkommen
und fordert Abhilfe.[1]
Der auf die Initiative Abate hin ausgearbeitete Vorschlag für eine
Gesetzesänderung der Kommission für Rechtsfragen des
Nationalrats vom 19. Februar 2015[2] sieht eine
Beschränkung des Einsichtsrechts Dritter in das
Betreibungsregister betreffend hängiger Betreibungen vor, in denen
der Rechtsvorschlag nicht beseitigt ist. Auf Antrag des Betriebenen
gibt das Betreibungsamt Dritten vorläufig keine Kenntnis von
solchen Betreibungen (Art. 8b Abs. 1 E-SchKG). Solche hängigen
Betreibungen sollen Dritten nur noch mitgeteilt werden, wenn seit der
Einleitung der Betreibung und in den sechs Monaten davor vor dem
gleichen Amt Betreibungen von mindestens zwei weiteren Gläubigern
eingeleitet worden sind (Art. 8b Abs. 2 lit. a E-SchKG), oder wenn in
den letzten zwölf Monaten gegen den Schuldner eine Betreibung
fortgesetzt wurde (Art. 8b Abs. 2 lit. b E-SchKG), oder wenn in den
letzten zwölf Monaten eine betriebene Forderung durch Zahlung an
das Betreibungsamt beglichen wurde und der Gläubiger die
Betreibung nicht zurückgezogen hat (Art. 8b Abs. 2 lit. c
E-SchKG).
Der neue Art. 8b E-SchKG ist innerhalb der nationalrätlichen
Kommission umstritten. Eine Minderheit will auf den neuen Artikel
verzichten.[3] Bereits in der
Vernehmlassung wurde kritisiert, dass durch die vorgeschlagene Regelung
der Informationswert des Betreibungsregisterauszugs beeinträchtigt
würde, da auch gerechtfertigte Betreibungen nicht mehr erschienen.[4] An ähnlichen
Bedenken war bereits die parlamentarische Initiative Jean Studer 2007
gescheitert, die verlangte, eingestellte Betreibungen Dritten nicht
bekannt zu geben.[5]
In diesem Aufsatz versuchen wir uns dem Thema Informationswert des Betreibungsregisters grundsätzlich
zu nähern und untersuchen, ob der auf der parlamentarischen
Initiative Abate basierende Gesetzesvorschlag geeignet ist, den
Informationswert des Registers zu erhöhen. Nach der einleitenden
Problemstellung (I.) werden das Verfahren zur Einleitung der Betreibung
und die Einsicht in das Betreibungsregister nach geltendem Recht
dargestellt (II.). Anschliessend wird untersucht, unter welchen
Umständen dem Betreibungsregister wertvolle Informationen zur
Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit des Betriebenen entnommen
werden können, wenn der Rechtsvorschlag (noch) nicht beseitigt
wurde (III.). Im vierten Teil wird in gebotener Kürze gezeigt,
welche Möglichkeiten zur Aufhebung ungerechtfertigter Betreibungen
unter geltendem Recht zur Verfügung stehen (IV.). Sodann wird der
Gesetzesvorschlag der Rechtskommission des Nationalrats auf seine
Auswirkungen auf den Informationswert des Betreibungsregisters
überprüft (V.). In einem letzten Teil machen wir einen
eigenen Vorschlag, wie das Problem de lege ferenda gelöst
werden könnte (VI.).
II. Einleitung des Betreibungsverfahrens und Einsicht in das
Betreibungsregister
1. Einleitung des Betreibungsverfahrens ohne Prüfung der
Forderung
Das schweizerische Recht zeichnet sich dadurch aus, dass der
Gläubiger ein Verfahren zur Vollstreckung einer Geldforderung
einleiten kann, ohne dass er den Bestand seiner Forderung belegen muss.[6] Das Betreibungsamt
prüft den vom Gläubiger behaupteten Anspruch nicht auf seine
materielle Begründetheit hin.[7] Vorbehältlich
eines offensichtlich rechtsmissbräuchlichen Betreibungsbegehrens
hat das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl gemäss den Angaben des
Gläubigers auszustellen.[8] Entsprechend
können Betreibungen angehoben werden, ohne dass dem Betreibenden
eine Forderung gegen den Betriebenen zusteht. Andererseits kann der
Betriebene die Zwangsvollstreckung in sein Vermögen durch eine
einfache Erklärung - durch Erhebung des Rechtsvorschlags - ohne
weiteres zum Stillstand bringen.[9] Will der
Gläubiger die Betreibung fortsetzen, so hat er den Rechtsvorschlag
des Schuldners beseitigen zu lassen. Oftmals befasst sich erst in
diesem Stadium ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde mit der
Frage, ob die betriebene Forderung wirklich besteht,[10] oder ob sich der
Gläubiger zumindest auf eine Schuldanerkennung oder auf eine
vollstreckbare öffentliche Urkunde stützen kann.[11] Davon zu
unterscheiden sind die Fälle, in denen der Gläubiger mit der
Betreibung die Vollstreckung eines Entscheids bezweckt: Hier hat
bereits vor Einleitung der Betreibung eine materielle
Anspruchsprüfung stattgefunden, der Gläubiger wird hier also
in aller Regel den Schuldner zu Recht betreiben.[12]
2. Betreibungsregister und Betreibungsauskunft
Die Betreibungsämter führen über ihre Amtstätigkeit
Protokoll (sog. «Betreibungsregister»).[13] Zu den vom
Betreibungsamt geführten Registern gehört insbesondere das
«Betreibungsbuch», in das sämtliche Betreibungen
eingetragen werden. Primäre Funktion des Betreibungsregisters ist,
die Amtstätigkeit des Betreibungsamtes zu dokumentieren, damit das
Amt Rechenschaft über seine Tätigkeit ablegen kann.[14]
In der Praxis von kaum zu überschätzender Bedeutung ist die
sekundäre Funktion des Betreibungsregisters. Diese besteht darin,
Dritten Informationen zur Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit
des Betriebenen zu liefern.[15] Anspruch auf
Einsicht und auf den Erhalt von Auszügen hat jede Person, die ein
Interesse daran glaubhaft machen kann (Art. 8a SchKG). Art. 8a Abs. 2
SchKG erwähnt den Fall, dass das Auskunftsgesuch in unmittelbarem
Zusammenhang mit dem Abschluss oder der Abwicklung eines Vertrages
gestellt wird. In der Praxis wird häufig der potentielle
Vertragspartner aufgefordert, selbst einen Betreibungsregisterauszug zu
seiner Person vorzulegen. Obwohl keine Rechtspflicht besteht, einem
solchen Ansinnen Folge zu leisten, wird eine Weigerung in der Regel
dahingehend verstanden, dass die betroffene Person «etwas zu
verbergen» hat, also Einträge im Betreibungsregister
vorhanden sind.
Die mutmassliche Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit und
damit Kreditwürdigkeit einer Person kann bedeutsam sein für
die Entscheidung, ob mit der fraglichen Person ein Geschäft
abgeschlossen werden soll, bei dem der eine Vertragspartner in
Vorleistung treten muss oder mit dem ein Dauerschuldverhältnis
(wie Miete, Arbeitsvertrag) begründet wird. Ein
Betreibungsregister, das nicht «sauber» ist, kann das
wirtschaftliche Fortkommen des Betroffenen daher empfindlich
einschränken;[16]
gerade in Märkten, in denen Anbieter die Marktmacht haben, wie auf
den Wohnungsmärkten in schweizerischen Ballungszentren.
Darüber hinaus kann eine Überprüfung der
Zahlungsfähigkeit auch nach erfolgtem Vertragsabschluss angezeigt
sein: Dann nämlich, wenn der Gläubiger entscheiden muss, ob
er eine fällige Forderung gegen den zahlungsunwilligen Schuldner
durchsetzen will. Dafür fallen meist erhebliche Gerichts- und
Anwaltskosten an. Kosten, die sich der Gläubiger sparen kann, wenn
er damit rechnen muss, dass die Forderung mangels
Zahlungsfähigkeit des Schuldners uneinbringlich sein wird. Die
Möglichkeit, die Kreditwürdigkeit des Geschäftspartners
anhand des Betreibungsregisters zu überprüfen, dient der
wirtschaftlichen Effizienz und liegt im öffentlichen Interesse.[17]
III. Informationswert des Betreibungsregisters
Aufgrund der Möglichkeit der Anhebung einer Betreibung ohne
weitergehenden Nachweis der (Gläubiger-)Stellung sowie der
Ausgestaltung der Führung des Betreibungsregisters und der
Betreibungsauskunft können auch ungerechtfertigte Betreibungen
ihren Eingang in das Betreibungsregister finden und der
Betreibungsauskunft unterliegen.[18] Es ist daher
näher abzuklären, welchen Wert die im Betreibungsregister zu
einer Person verzeichneten Informationen haben. Dies wiederum ist, so
die hier vertretene These, entscheidend für das Einsichtsrecht
Dritter: Dritte haben nur ein begründetes Interesse daran,
Einträge im Betreibungsregister zu kennen, die einen
Rückschluss auf die Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit
der betroffenen Person zulassen.[19] Jede
vorgeschlagene Revision des Einsichtsrechts muss daher daraufhin
geprüft werden, ob sie den Informationswert des
Betreibungsregisters verbessert.
Relativ einfach sind die Fälle, in denen ein Betreibungsverfahren
formell zu Ende geführt wurde:
-
Kam ein Gläubiger zu Verlust,[20]
so steht fest, dass der Schuldner zahlungsunfähig ist.
-
Kam zwar niemand zu Verlust, musste aber gleichwohl zur
Pfändung und Verwertung geschritten werden,[21] so ist der
Schuldner zumindest nicht zahlungswillig. Auch die
Zahlungsfähigkeit dürfte in Frage stehen, wird doch ein
solventer Schuldner nicht ohne weiteres eine Pfändung über
sich ergehen lassen.
-
Erlosch die Betreibung durch Zahlung des Schuldners an das
Betreibungsamt,[22] so
bestehen zumindest Zweifel an der Zahlungswilligkeit des Schuldners, da
dieser eine offensichtlich bestehende Forderung erst unter
Betreibungsdruck bezahlt hat.[23]
Dritte haben zweifellos ein berechtigtes Interesse, diese Vorgänge
zu erfahren. Immer noch aussagekräftig erscheint, wenn ein
Betreibungsverfahren zwar noch nicht formell abgeschlossen ist, der
Gläubiger aber bereits gültigerweise das Fortsetzungsbegehren
gestellt hat: Entweder hat der Schuldner gar nicht erst Rechtsvorschlag
erhoben, oder aber der Rechtsvorschlag wurde zwischenzeitlich
beseitigt. Im ersten Fall setzte sich der Schuldner nicht zur Wehr; im
zweiten Fall tat er dies ohne Erfolg. Dennoch bezahlte er die offenbar
geschuldete Forderung bis dahin nicht. In beiden Fällen bestehen
somit Zweifel an der Zahlungswilligkeit des Schuldners. Wie es um die
Zahlungsfähigkeit des Schuldners steht, kann in diesem Stadium
noch nicht gesagt werden.
Differenzierter ist zu beurteilen, welche Schlüsse aus einer
Betreibung gezogen werden können, die sich im Stadium des
erhobenen Rechtsvorschlages befindet. In diesem frühen Stadium des
Betreibungsverfahrens wurden von den Beteiligten erst minimale
Verfahrensschritte unternommen: Der Gläubiger stellte beim
Betreibungsamt das Betreibungsbegehren, das Betreibungsamt stellte
hierauf den Zahlungsbefehl aus und stellte diesen dem Schuldner zu,
wogegen der Schuldner Rechtsvorschlag erhob.[24] Eine autoritative
Feststellung, ob der Anspruch des Gläubigers besteht oder auch nur
bestehen könnte, hat in diesem Zeitpunkt noch nicht stattgefunden.[25]
Mit Sicherheit lässt sich in diesem Verfahrensstadium erst sagen,
dass der Gläubiger behauptet, der Schuldner schulde ihm Geld, und
der Schuldner dies bestreitet. Ob ein Rückschluss auf die
Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit des Betriebenen
möglich ist, hängt davon ab, warum die Betreibung eingeleitet
wurde. Die (bislang) unterlassene Beseitigung des Rechtsvorschlags ist
sichtbare Folge eines unbeobachtbaren Sachverhalts, sie ist mit anderen
Worten ein Indiz. Die folgende Tabelle zeigt in einem Überblick,
welche Tatsachen dazu führen können, dass der Rechtsvorschlag
(noch) nicht beseitigt wurde,[26] und ob ein
Rückschluss, zumindest probabilistischer Art, auf die
Zahlungswilligkeit oder Zahlungsfähigkeit des Betriebenen
möglich ist.
Grund für die bislang unterlassene Beseitigung
des Rechtsvorschlags
|
Liefert die Kenntnis der hängigen Betreibung
Information zur mangelnden schuldnerischen
|
Zahlungswilligkeit?
|
Zahlungsfähigkeit?
|
1.
|
Die Forderung besteht, das Verfahren zur Beseitigung
des Rechtsvorschlags ist noch nicht abgeschlossen
oder noch nicht in Gang gesetzt worden.
|
Ja
|
Nein
|
2.
|
Die Betreibung dient der Unterbrechung der
Verjährung.
|
(Ja)
|
Nein
|
3.
|
Die Forderung wurde zwischenzeitlich getilgt.
|
Ja
|
Nein
|
4.
|
Die Parteien haben sich über einen Zahlungsplan
geeinigt.
|
(Ja)
|
Ja
|
5.
|
Die Forderung ist nach Einschätzung des
Gläubigers nicht einbringlich.
|
(Nein)
|
Ja
|
6.
|
Die Forderung besteht, aber die Fortsetzung der
Betreibung lohnt den Aufwand nicht.
|
Ja
|
Nein
|
7.
|
Der Sachverhalt, der zur Forderung geführt hat,
lässt sich nicht rechtsgenüglich beweisen.
|
(Ja)
|
(Nein)
|
8.
|
Die Forderung besteht nicht.
|
Nein
|
Nein
|
Tabelle 1: Gründe für die unterlassene Beseitigung des
Rechtsvorschlags
-
Im ersten Fall gemäss obiger Tabelle hat der Gläubiger das
Verfahren auf Beseitigung des Rechtsvorschlags eingeleitet oder wird es
einleiten. Es ist anzunehmen, dass die Forderung tatsächlich
besteht, aber auch, dass der Schuldner voraussichtlich
zahlungsfähig ist, denn ansonsten würde ein rationaler, im
eigenen Interesse handelnder Gläubiger die Kosten der Fortsetzung
der Betreibung nicht auf sich nehmen.
Verfahren zur Beseitigung des Rechtsvorschlags können unter
Umständen sehr lange dauern, so dass eine Fortsetzung der Betreibung
selbst mehr als ein Jahr nach Zustellung des Zahlungsbefehls noch
möglich ist, denn die Jahresfrist gemäss Art. 88 Abs. 2 SchKG
steht während der Dauer des Verfahrens still. Die Gerichts- und
Verwaltungsbehörden, bei denen ein solches Verfahren allenfalls
anhängig gemacht worden ist, teilen dies dem Betreibungsamt nicht mit.
Auch hat der Gläubiger nach Ablauf der Jahresfrist von Art. 88 Abs. 2
SchKG dem Betreibungsamt gegenüber keinen Nachweis zu erbringen, dass
er ein entsprechendes Verfahren eingeleitet hat.[27] Daher ist für
Dritte durch Einsicht in das Betreibungsregister nicht feststellbar, ob die
Fortsetzung der Betreibung noch möglich ist.
-
Im zweiten Fall dient die Betreibung dazu, die Verjährung zu
unterbrechen. Der Betreibende hat keine Absicht, die Betreibung
fortzusetzen, sondern will Zeit gewinnen, um die Prozessaussichten
abzuklären oder eine einvernehmliche Lösung zu finden. Über
die Zahlungsfähigkeit des Betriebenen vermag eine solche Betreibung
nichts auszusagen (wenn überhaupt, nur Positives - der Betreibende
hält es offenbar nicht für ausgeschlossen, dass der Betriebene in
der Lage ist, die Forderung zu bezahlen, sonst hätte er nicht die
Verjährung unterbrochen). Ob man dem Betriebenen fehlende
Zahlungsbereitschaft vorwerfen kann, hängt davon ab, ob die Forderung
zu Recht besteht. Daran, respektive an der Beweisbarkeit der
anspruchsbegründenden Tatsachen, hat offenbar auch der Betreibende
Zweifel, sonst hätte er direkt Klage einreichen können.
-
Es kann auch sein, dass der Rechtsvorschlag nicht beseitigt wird, weil
der Schuldner die Forderung zwischenzeitlich beglichen hat. Hat der
Schuldner direkt an den Gläubiger bezahlt, und zieht dieser in der
Folge die Betreibung nicht zurück, so bleibt die Betreibung im Stadium
des erhobenen Rechtsvorschlags im Betreibungsregister verzeichnet.[28] In diesem Fall belegt
der Betreibungsregistereintrag tatsächlich eine fehlende
Zahlungswilligkeit des Schuldners - der Schuldner bezahlte schliesslich
erst unter Betreibungsdruck -, doch nicht dessen fehlende
Zahlungsfähigkeit, denn zahlen konnte er offensichtlich.
-
Weiter kann es sein, dass sich die Parteien über einen Zahlungsplan
geeinigt haben, und der Gläubiger seine Betreibung nicht
zurückgezogen hat. Solange der Zahlungsplan vom Schuldner eingehalten
wird, hat der Gläubiger keinen Grund, Schritte zur Weiterführung
der Betreibung einzuleiten. Hier zeigt der Betreibungsregistereintrag
zumindest eine fehlende Zahlungsfähigkeit an; möglicherweise auch
eine fehlende Zahlungswilligkeit, denn der Schuldner hätte auch ohne
Einleitung eines Betreibungsverfahrens von sich aus auf den Gläubiger
zugehen und ihm einen Zahlungsplan vorschlagen können.
-
Es kann auch sein, dass der Gläubiger zum Schluss kommt, dass die
Forderung mutmasslich nicht einbringlich sein wird. Dies ist eine für
Dritte wertvolle Information: Zwar kann es sein, dass sich der
Gläubiger täuscht. Da er ein eigenes Interesse daran hat, dass
seine Beurteilung richtig ist, wird er die Beurteilung aber nach bestem
Wissen und Gewissen treffen. Eine solche Beurteilung ist zumindest ein
Indiz dafür, dass der Schuldner nicht zahlungsfähig ist. Ob der
Schuldner zahlungswillig wäre, lässt sich nicht sagen - wenn er
tatsächlich zahlungsunfähig ist, kann er auch beim besten Willen
nicht zahlen.
-
Davon zu unterscheiden ist der Fall, in dem der Gläubiger zum
Schluss kommt, dass die ungedeckten Kosten der Rechtsdurchsetzung den Wert
der Forderung übersteigen. Es ist ein offenes Geheimnis, dass die in
Zivilverfahren zugesprochenen Parteientschädigungen bei geringem
Streitwert die tatsächlichen Anwaltskosten nicht decken. Ist der
Forderungsbetrag daher relativ gering, der Nachweis des Bestands der
Forderung aber aufwendig, wird ein rational handelnder Gläubiger unter
Umständen auf die Durchsetzung auch einer bestehenden Forderung
verzichten. In diesem Fall fehlt es zumindest an der Zahlungswilligkeit des
Schuldners; ob er zahlungsfähig wäre, lässt sich nicht
sagen.
-
Ein Grenzfall liegt vor, wenn die Forderung zwar tatsächlich
besteht, sich der Sachverhalt, der zu ihrer Entstehung geführt hat -
z.B. ein fahrlässiges Tun oder Unterlassen des Schuldners - aber nicht
rechtsgenüglich beweisen lässt. Ob der Schuldner
zahlungsfähig ist, weiss man nicht. Zahlungswillig ist er
offensichtlich nicht, aber die Frage ist, ob man von einem Schuldner
erwarten kann, eine Forderung zu bezahlen, von der er weiss, dass sie zwar
besteht, aber nicht durchsetzbar ist. Die Autoren geben offen zu, dass sie
sich in dieser Frage nicht einigen konnten.
-
Schliesslich kann es vorkommen, dass die betriebene Forderung nicht
existiert und der Betreibende dies weiss oder wissen müsste. Solche
Betreibungen werden hier als «ungerechtfertigt» bezeichnet.[29] Hier wird der
Betreibende auf weitere Schritte verzichten, weil er weiss, dass er - unter
Kostenfolgen - unterliegen wird. In diese Kategorie fallen einerseits
Schikane- oder Rachebetreibungen, bei denen es dem Gläubiger von
Anfang an gar nicht darum geht, eine Forderung gegen den Schuldner
durchzusetzen, sondern vielmehr darum, den Schuldner zu schädigen,
indem er dessen Kreditansehen durch den Betreibungsregistereintrag
beeinträchtigt. Andererseits fallen darunter auch
«erpresserische» Betreibungen, bei denen der Betreibende hofft,
dass der Betriebene im Gegenzug für den Rückzug der Betreibung -
zur Vermeidung eines für Dritte während fünf Jahren
sichtbaren Betreibungsregistereintrags - eine nicht bestehende Forderung
bezahlt. In beiden Fällen ist der Betreibungsregistereintrag
offensichtlich weder ein Indiz für die fehlende Zahlungswilligkeit
noch für die fehlende Zahlungsfähigkeit des Betriebenen und
sollte nicht an Dritte bekannt gegeben werden.[30]
Strittig ist, wie oft Betreibungen von nicht bestehenden Forderungen
vorkommen. Da der Gläubiger die Kosten des Zahlungsbefehls
vorzuschiessen hat,[31]
müssen seine Interessen an der Betreibung einer nicht existierenden
Forderung zumindest höher als die (allerdings relativ geringen) Kosten
des Zahlungsbefehls sein. Die Rechtsprechung geht, jedoch ohne empirische
Grundlage, davon aus, dass Betreibungen ohne Grund selten vorkommen.[32] Stimmen in der
Literatur meinen, dass ungerechtfertigte Betreibungen «gar nicht so
selten»[33] vorkommen
bzw. sogar «alltäglich»[34] seien.[35] Die Kommission
für Rechtsfragen des Nationalrats geht davon aus, dass «reine
Schikanebetreibungen» äusserst selten seien.[36] Eine empirische
Grundlage fehlt allen diesen Äusserungen.[37] Das dürfte auch
auf absehbare Zeit so bleiben, weil eine Klärung, ob der Betreibung
eine Forderung zugrunde liegt, ohne kontradiktorisches Verfahren mit
Beweiserhebung kaum denkbar ist.
IV. Möglichkeiten zur Aufhebung ungerechtfertigter Betreibungen de lege lata
1. Überblick
Grundlage für die Beschränkung des Einsichtsrechts Dritter in das
Betreibungsregister ist Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG: Nach dieser Bestimmung
geben die Betreibungsämter Dritten von einer Betreibung keine
Kenntnis, wenn die Betreibung nichtig ist oder aufgrund einer Beschwerde
oder eines gerichtlichen Urteils aufgehoben worden ist. Im Folgenden wird
aufgezeigt, welche Wege ein Schuldner einschlagen kann, wenn er die
Aufhebung einer ungerechtfertigten Betreibung bewirken will, und welche
Vor- und Nachteile mit den einzelnen Instrumenten verbunden sind.
2. Klage
auf Aufhebung oder Einstellung der Betreibung im ordentlichen oder
vereinfachten Verfahren nach Art. 85a SchKG
Gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG kann der Betriebene jederzeit vom Gericht
des Betreibungsortes feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht
mehr besteht oder gestundet ist. Im Falle der Klagegutheissung hebt das
Gericht die Betreibung auf oder stellt sie ein (Art. 85a Abs. 3 SchKG). Diese Klage entfaltet sowohl materiell- als auch betreibungsrechtliche
Wirkungen.[38] Ihre
Gutheissung führt materiellrechtlich zur gerichtlichen Feststellung,
dass die Forderung nicht oder nicht mehr besteht bzw. noch nicht
fällig ist. Ihre Abweisung hat zur Folge, dass festgestellt wird, dass
die betreffende Forderung besteht bzw. fällig ist.[39] In
betreibungsrechtlicher Hinsicht führt die Gutheissung der Klage zur
Aufhebung oder Einstellung der Betreibung.[40]
Nicht jede Gutheissung der Klage führt ohne weiteres zum Ausschluss
des Einsichtsrechts: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird
hierfür vorausgesetzt, dass die Betreibung bereits bei ihrer
Einleitung ungerechtfertigt war, die Forderung somit bereits in diesem
Zeitpunkt nicht (mehr) bestanden hat.[41] Vor dem Hintergrund
des Informationswerts des Betreibungsregisters ist dieser Rechtsprechung
zuzustimmen.
Entgegen dem Wortlaut von
Art. 85a Abs. 1 SchKG
(«jederzeit») kann die Klage gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung nur während laufender Betreibung anhängig gemacht
werden:[42] Das
Bundesgericht verlangt als Eintretensvoraussetzung, dass der Zahlungsbefehl
rechtskräftig geworden ist, der Schuldner somit keinen Rechtsvorschlag
erhoben hat oder dieser beseitigt oder zurückgezogen worden ist.[43] Trotz heftiger Kritik
in der Lehre, die insbesondere auf das Interesse des Betriebenen verweist,
das Einsichtsrecht Dritter möglichst bald mittels Aufhebung der
Betreibung auszuschliessen,[44] hält das
Bundesgericht an dieser Rechtsprechung fest (nach der neusten
Rechtsprechung steht dem Betriebenen allerdings immer die allgemeine
negative Feststellungsklage offen, siehe gleich anschliessend Ziff. 3.).[45] Der Nachweis eines
besonderen Feststellungsinteresses ist bei der Klage nach
Art. 85a SchKG
nicht erforderlich.[46]
Die Klage wird gutgeheissen, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung
nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist, wobei der Nichtbestand
der Forderung vom Kläger (Schuldner) nur behauptet werden muss.[47] Die Behauptungs-,
Substantiierungs- und Beweislast für die forderungsbegründenden
Tatsachen trägt der Beklagte (Gläubiger).[48] Gemäss der
üblichen Beweislastverteilung trägt der Kläger hingegen die
Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. -vernichtenden und
rechtshindernden Tatsachen.[49]
Hauptnachteil der Klage nach Art. 85a SchKG ist - neben der Dauer und der
Kosten, insbesondere der Kautionierung der Gerichtskosten[50] - dass sie nur bei
nicht erhobenem oder beseitigtem Rechtsvorschlag zulässig ist. In all
den Fällen, in denen der Betreibende die Betreibung nach erhobenem
Rechtsvorschlag nicht weiter verfolgt, ist die Klage nach Art. 85a SchKG
daher kein taugliches Mittel für den Betriebenen, sich gegen den
unliebsamen Betreibungsregistereintrag zur Wehr zu setzen. Man wird dem
Betriebenen kaum raten können, auf die Erhebung des Rechtsvorschlags
zu verzichten, um sich die Möglichkeit einer Klage nach Art. 85a SchKG
offen zu halten.[51] Art.
85a Abs. 1 E-SchkG sieht denn hier auch eine Korrektur vor; gemäss dem
Gesetzesvorschlag soll die Klage nach Art. 85a «ungeachtet eines
allfälligen Rechtsvorschlages» jederzeit eingereicht werden
können.
3. Allgemeine negative Feststellungsklage
Die allgemeine negative Feststellungsklage[52] steht dem Betriebenen
im Gegensatz zur Klage nach Art. 85a SchKG auch dann zur Verfügung,
wenn die Betreibung infolge Rechtsvorschlags zum Stillstand gekommen ist.[53] Mit der allgemeinen
Feststellungsklage kann der Betriebene die gerichtliche Feststellung des
Nichtbestehens der in Betreibung gesetzten Forderung (mit voller
materieller Rechtskraft) und der Grundlosigkeit der Betreibung beantragen,
d.h. das Nichtbestehen der Schuld auch im Zeitpunkt der Einleitung der
Betreibung.[54] Letzteres
ist für den Ausschluss des Einsichtsrechts Dritter nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung erforderlich.[55] Aus Sicht des
Informationswerts des Betreibungsregisters ist dieser Rechtsprechung
zuzustimmen, denn wird eine bestehende Forderung in Betreibung gesetzt und
geht sie erst später unter, so lässt dies Rückschlüsse
auf die (fehlende) Zahlungswilligkeit des Betriebenen zu.
Bis vor kurzem war jedoch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung das
Rechtsschutzinteresse des Betriebenen an einer negativen Feststellungsklage
nur dann zu bejahen, wenn namhafte Beträge und nicht bloss
Bagatellbeträge in Betreibung gesetzt wurden und wenn der Betriebene
dartun konnte, dass er konkret aufgrund der Betreibung in seiner
wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindert wird. Dem Gläubiger blieb
zudem der Nachweis offen, dass ihm die Beweisführung gegenwärtig
aus triftigen Gründen nicht zuzumuten ist.[56] In einem kürzlich
ergangenen Urteil trug das Bundesgericht der an der bisherigen
Rechtsprechung geäusserten Kritik Rechnung und lockerte diese Praxis.
Es hielt fest, dass das schutzwürdige Interesse an der Feststellung
des Nichtbestands der Forderung grundsätzlich zu bejahen ist, sobald
diese in Betreibung gesetzt wurde, ohne dass der Feststellungskläger
konkret nachweisen muss, dass er wegen der Betreibung in seiner
wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit empfindlich beeinträchtigt wird.
Vorbehalten wurde jedoch der Fall, in dem die Betreibung nachweislich
einzig zur Unterbrechung der Verjährung eingeleitet wurde, nachdem der
(angebliche) Schuldner die Unterzeichnung einer
Verjährungsverzichtserklärung verweigert hat, und die Forderung
vom (angeblichen) Gläubiger aus triftigen Gründen nicht sofort im
vollen Umfang geltend gemacht werden kann.[57]
Diese Praxisänderung ist zu begrüssen. Sie trägt dem Umstand
Rechnung, dass auch Betreibungen über bloss geringfügige
Beträge die Gefahr begründen, dass Dritte an der Kredit- und
Vertrauenswürdigkeit des Betriebenen zweifeln.[58]
Nicht gerechtfertigt scheint unseres Erachtens aber der vom Bundesgericht
angebrachte Vorbehalt für den Fall, dass die Betreibung einzig zur
Unterbrechung der Verjährung eingeleitet wurde: Für das
Unterbrechen der Verjährung ist nicht erforderlich, dass der
(angebliche) Schuldner auf Dauer hin mit einem Betreibungsregistereintrag
belastet ist. Die Unterbrechungswirkung tritt bereits mit der Postaufgabe
des Betreibungsbegehrens ein, und sogar auch dann, wenn der Betreibende dem
Betreibungsamt umgehend (u.U. gleichzeitig mit dem Stellen des
Betreibungsbegehrens) den Rückzug der Betreibung mitteilt.[59] Es leuchtet deshalb
nicht ein, weshalb dem Betriebenen die Möglichkeit einer negativen
Feststellungsklage verwehrt bleiben soll, wenn der Gläubiger die
Betreibung (einzig) zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung
eingeleitet hat und sich weigert, die Betreibung zurückzuziehen.
Vorteil der allgemeinen negativen Feststellungsklage gegenüber der
Klage nach Art. 85a SchKG ist demnach, dass sie auch im Stadium des
erhobenen Rechtsvorschlags zulässig ist. Nachteilig wirkt sich
für den Betriebenen jedoch aus, dass er die Gerichtskosten
vorzuschiessen hat, wobei sich der Streitwert nach der Höhe der
Betreibungsforderung richtet. Gerade dann, wenn es sich um eine
Schikanebetreibung in exorbitanter Höhe handelt, kann dies für
den Betriebenen eine prohibitive Wirkung haben. Selbst im Erfolgsfall
erhält er nur eine Regressforderung gegen den Betreibenden.[60] Ist der Betreibende
zahlungsunfähig, bleibt der Betriebene letztlich auf den Kosten
sitzen.
4. Klage auf Aufhebung oder Einstellung der Betreibung im summarischen
Verfahren nach Art. 85 SchKG
Gemäss
Art. 85 SchKG
kann der Betriebene jederzeit beim Gericht des Betreibungsortes im
summarischen Verfahren die Aufhebung bzw. die Einstellung der Betreibung
verlangen, wenn er durch Urkunden beweist, dass die Schuld samt Zinsen und
Kosten getilgt oder gestundet ist. Die Klage nach Art. 85 SchKG ist rein
betreibungsrechtlicher Natur; sie hat ausschliesslich betreibungsrechtliche
Wirkungen im Rahmen der betreffenden Betreibung.[61] Der materielle Bestand
der in Betreibung gesetzten Forderung ist nur eine Vorfrage.[62] Entsprechend erlangt
das Urteil für die in Betreibung gesetzte Forderung keine materielle
Rechtskraft.[63]
Die Aufhebung der Betreibung nach
Art. 85 SchKG
führt zumindest dann, wenn die Forderung bereits bei Anhebung der
Betreibung nicht bestanden hat, dazu, dass Dritte von der Betreibung keine
Kenntnis mehr erhalten.[64]
Art. 85 SchKG setzt eine hängige Betreibung, nach der neueren
Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 140 III 41) jedoch anders als die
Klage nach Art. 85a SchKG keinen rechtskräftigen Zahlungsbefehl,
voraus.[65] Das
Bundesgericht begründet dies mit der fehlenden materiellen Rechtskraft
des Urteils im Verfahren nach Art. 85 SchKG: weil es sich um eine rein
betreibungsrechtliche Klage handelt, steht es dem Gläubiger offen, im
Fall seines Unterliegens mit der Forderungsklage gegen den Schuldner
vorzugehen. Daher sei das Interesse des Gläubigers, nicht vorzeitig
den Beweis seiner Forderung antreten zu müssen, viel weniger
berührt.[66]
Obwohl das Bundesgericht die Frage in BGE 140 III 41 nicht
ausdrücklich beantwortet, bedarf es für die Zulässigkeit der
Klage nach Art. 85 keines weiteren Interesses als dasjenige, Dritten die
Einsicht in die aufgehobene Betreibung zu verweigern.[67] Dies gilt auch dann,
wenn der Kläger einem vorgängigen Ersuchen des Beklagten um
Abgabe einer Verjährungsverzichtserklärung nicht nachgekommen ist
und dieser die Betreibung angeblich zur Verjährungsunterbrechung
eingeleitet hat.[68]
Nach dem Wortlaut spricht Art. 85 SchKG nur von Tilgung und Stundung der
Schuld, nicht aber von deren Nichtbestand. Das Bundesgericht lässt
aber auch den Nachweis des Nichtbestehens der Schuld (im Zeitpunkt der
Einleitung der Betreibung) genügen.[69]
Wichtigste Einschränkung der Klage nach Art. 85 SchKG gegenüber
der Klage nach Art. 85a SchKG und der allgemeinen negativen
Feststellungsklage ist die Beschränkung der zulässigen
Beweismittel auf Urkunden: Den Nachweis der Tilgung, Stundung oder des
Nichtbestehens der Betreibungsforderung kann der Schuldner nur durch
strikten Urkundenbeweis erbringen; die blosse Glaubhaftmachung ist nicht
ausreichend.[70]
Damit ist auch der Hauptnachteil der Klage nach Art. 85 SchKG angesprochen.
Während Tilgung meist durch Urkunden (Quittung) belegt werden kann,
wird eine Stundung oft auch mündlich erfolgen und im Verfahren nach
Art. 85 SchKG nicht nachzuweisen sein. Den Beweis des Nichtbestehens einer Forderung mittels Urkunden zu führen,
dürfte nur in den seltensten Fällen gelingen.[71] Zur Löschung
ungerechtfertigter Betreibungen aus dem Betreibungsregister ist die Klage
nach Art. 85 SchKG daher wenig geeignet.
5. Geltendmachung der Nichtigkeit der Betreibung mittels
betreibungsrechtlicher Beschwerde nach Art. 17 SchKG
Wenn offensichtlich ist, dass der Gläubiger mit der Betreibung Ziele
verfolgt, die mit der Zwangsvollstreckung nicht das Geringste zu tun haben,
so ist die Betreibung rechtsmissbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB) und
damit nichtig.[72] Die
Nichtigkeit der Betreibung ist jedoch nicht leichthin anzunehmen. Solange
der Gläubiger mit der Betreibung zumindest versucht, einen Anspruch
durchzusetzen - mag dieser auch zweifelhaft sein - erscheint ein
Rechtsmissbrauch nahezu ausgeschlossen, denn der Gläubiger verwendet
das Institut der Zwangsvollstreckung in diesem Fall nicht zweckwidrig. Ein
rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Gläubigers kann angenommen
werden, wenn der Betreibung einzig zwangsvollstreckungsfremde Motive zu
Grunde liegen, wie etwa Kreditschädigung, Verwirrung, Bedrängung,
Zermürbung oder Schikanierung des Schuldners.[73] In einem Urteil von
September 2014 betrachtete das Bundesgericht eine Betreibung als
rechtmissbräuchlich, weil die gleiche Forderung bereits in Betreibung
gesetzt worden war und die Parteien Vergleichsgespräche führten.
Unter den Umständen verstosse eine erneute Betreibung für die
gleiche Forderung gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens.[74]
Liegt ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Gläubigers vor, so
ist das Betreibungsamt befugt und verpflichtet, die Nichtigkeit der
Betreibung festzustellen und die Ausstellung des Zahlungsbefehls zu
verweigern.[75] Ob jedoch
der Gläubiger mit seiner Betreibung tatsächlich eine Forderung
zwangsvollstreckungsrechtlich durchsetzen will, oder ob er mit der
Betreibung ausschliesslich sachfremde Ziele verfolgt, dürfte für
das Betreibungsamt anhand der Angaben im Betreibungsbegehren nur in den
seltensten Fällen je ersichtlich sein.[76] Im Zweifel hat das
Betreibungsamt den Zahlungsbefehl auszustellen und das Betreibungsverfahren
in Gang zu setzen.[77]
Sieht sich der Schuldner mit einer Betreibung konfrontiert, die in seinen
Augen nicht nur ungerechtfertigt, sondern rechtsmissbräuchlich ist, so
kann er gegen den Zahlungsbefehl Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG
führen. Im Beschwerdeverfahren kann der Schuldner die Nichtigkeit des
Zahlungsbefehls und der Betreibung an sich feststellen lassen.[78] Da die Nichtigkeit von
behördlichen Verfügungen ohnehin jederzeit geltend gemacht werden
kann und von Amtes wegen zu beachten ist,[79] kann sich der
Schuldner auch ausserhalb einer gegen den Zahlungsbefehl gerichteten
Beschwerde auf die Nichtigkeit der Betreibung berufen. Dies ist
insbesondere dann relevant, wenn die zehntägige Beschwerdefrist[80] für eine
Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl bereits abgelaufen ist.
Eine nichtige Betreibung ist vom Einsichtsrecht Dritter ausgeschlossen
(Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG). Auch wenn im Beschwerdeverfahren der Bestand
der betriebenen Forderung nicht geprüft wird,[81] ist die Feststellung
der Nichtigkeit einer Betreibung wegen Rechtsmissbrauchs ein starkes Indiz
dafür, dass die betriebene Forderung nicht existiert. Der Ausschluss
des Einsichtsrechts ist aus Sicht des Informationswerts des
Betreibungsregisters daher erwünscht.
Die Geltendmachung der Nichtigkeit im Beschwerdeverfahren ist für den
betroffenen Schuldner verfahrenstechnisch vorteilhaft, da das
Beschwerdeverfahren grundsätzlich kostenlos ist.[82] Zudem werden im
Beschwerdeverfahren auch keine Parteientschädigungen zugesprochen,[83] was das Prozessrisiko
des Beschwerdeführers im Vergleich zu einem gewöhnlichen
Zivilprozess erheblich mindert. Dem nicht anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführer kommt schliesslich der Umstand entgegen, dass das
Beschwerdeverfahren vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht ist, die
Aufsichtsbehörden somit den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen
haben.[84] Der praktische
Nachteil der Beschwerde ist, dass es nur in den seltensten Fällen
gelingen wird, zwangsvollstreckungsfremde Motive nachzuweisen.
6. Zusammenfassung
Allen rechtlichen Möglichkeiten zur Aufhebung ungerechtfertigter
Betreibungen, respektive Einschränkungen des Einsichtsrechts Dritter
in das Betreibungsregister, nach geltendem Recht ist gemeinsam, dass sie
auf einer individuellen Beurteilung des konkreten Einzelfalls mit all den
damit verbundenen Vor- und Nachteilen beruhen:
Vorteil der individuellen Beurteilung ist, dass die Betreibung nur
aufgehoben wird, wenn die Forderung tatsächlich nicht besteht
(respektive im Falle der Aufhebung wegen Rechtsmissbräuchlichkeit mit
grösster Wahrscheinlichkeit nicht besteht). Damit ist mit der
Streichung der entsprechenden Betreibung aus dem Betreibungsregister
(respektive der Einschränkung des Einsichtsrechts) immer auch eine
Verbesserung des Informationswerts des Betreibungsregisters verbunden, denn
Betreibungen über nicht existierende Forderungen liefern keine
Informationen zur Zahlungswilligkeit und -fähigkeit des Betriebenen.
Nachteil der Möglichkeiten de lege lata ist der hohe Zeit-
und Kostenaufwand, der mit einer individuellen Beurteilung naturgemäss
verbunden ist. Ein Zivilprozess kann bis zu einem rechtskräftigen
Urteil ohne weiteres zwei bis drei Jahre dauern, ganz zu schweigen davon,
dass der Kläger die Gerichtskosten vorschiessen muss und er, auch wenn
er obsiegt, das Risiko trägt, dass seine Ersatzforderung beim
Beklagten nicht einbringlich ist. Selbst eine betreibungsrechtliche
Beschwerde dauert bis zu ihrer rechtskräftigen Erledigung schnell
einmal sechs Monate. Für jemanden, der auf Wohnungssuche ist, ist dies
eine lange Zeit, während der sein Betreibungsregisterauszug nicht
«sauber» ist.
Demgegenüber hätte eine schematische Beschränkung des
Einsichtsrechts, wie sie der Gesetzesvorschlag der Kommission für
Rechtsfragen des Nationalrats vom 19. Februar 2015 vorsieht, den Vorteil,
dass sie unmittelbar wirkt und kostenfrei ist. Nachteil jeder schematischen
Lösung ist aber, dass damit auch das Einsichtsrecht betreffend
gerechtfertigter Betreibungen eingeschränkt wird.[85] Der Informationswert
des Betreibungsregisters wird durch eine schematische Lösung nur dann
verbessert, wenn diese deutlich mehr ungerechtfertigte als gerechtfertigte
Betreibungen erfasst. Im Folgenden sollen die derzeit diskutierten
Lösungsvorschläge daraufhin untersucht werden, ob sie den
Informationswert des Betreibungsregisters mutmasslich verbessern
können.
V. Der Gesetzesvorschlag der Kommission für Rechtsfragen des
Nationalrats vom 19. Februar 2015
1. Überblick
In Folge der parlamentarischen Initiative von Fabio Abate verabschiedete
die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats am 19. Februar 2015
einen Vorschlag zur Änderung des SchKG[86] sowie einen Bericht[87] hierzu. Eine
Minderheit der Kommission beantragte, auf die Revision zu verzichten und
auf die Vorlage nicht einzutreten.[88]
Der Gesetzesvorschlag sieht vier punktuelle Änderungen des SchKG vor,
welche die Stellung eines zu Unrecht Betriebenen verbessern sollen.
Die erste Änderung betrifft das Recht Dritter, Einsicht in das
Betreibungsregister zu nehmen.[89] Die vorgeschlagene
Bestimmung sieht vor, dass das Betreibungsamt auf Antrag des Betriebenen
Dritten von einer Betreibung, gegen die der Betriebene Rechtsvorschlag
erhoben hat, vorläufig keine Kenntnis gibt,[90] ausser (i) es seien
seit der Einleitung der Betreibung und in den sechs Monaten davor vor dem
gleichen Betreibungsamt gegen den gleichen Betriebenen Betreibungen von
mindestens zwei weiteren Gläubigern eingeleitet worden;[91] oder (ii) in den
letzten zwölf Monaten wurde gegen den Schuldner vor dem gleichen
Betreibungsamt eine Betreibung fortgesetzt;[92] oder (iii) in den
letzten zwölf Monaten wurde eine in Betreibung gesetzte Forderung
durch Zahlung an das Betreibungsamt beglichen und der Gläubiger hat
die Betreibung nicht zurückgezogen.[93] Diese geplante
Änderung soll nachfolgend (Ziff. 2.) einer vertieften Würdigung
unterzogen werden.
Die zweite Änderung setzt bei Art. 73 SchKG an. Nach geltendem Recht
kann der Schuldner bis zum Ablauf der Frist zur Erhebung des
Rechtsvorschlags vom Betreibungsamt verlangen, dass dieses den
Gläubiger auffordert, die Beweismittel für seine Forderung beim
Betreibungsamt zur Einsicht vorzulegen. Zweck dieser Bestimmung ist es, dem
Schuldner den Entscheid darüber zu erleichtern, ob er die betriebene
Forderung anerkennen oder bestreiten soll.[94] Neu soll dem Schuldner
dieses Recht während der gesamten Dauer des Betreibungsverfahrens
zustehen. Zudem hat der Gläubiger nicht nur die Beweismittel
betreffend die betriebene Forderung einzureichen, sondern auch eine
Übersicht über alle fälligen Ansprüche gegen den
Schuldner.[95] Auf diese
Änderung wird im vorliegenden Aufsatz nicht näher eingegangen.
Die dritte Änderung erweitert den Anwendungsbereich der
Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG. Gemäss Rechtsprechung des
Bundesgerichts ist die Klage nach Art. 85a SchKG nur zulässig, wenn
sie nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlags (und vor
Verteilung des Verwertungserlöses bzw. Konkurseröffnung)
angehoben wird.[96]
Gemäss dem Gesetzesvorschlag soll die Klage ungeachtet eines
allfälligen Rechtsvorschlags jederzeit zulässig sein.[97] Diese Änderung
erscheint begrüssenswert; gleichwohl wird die Feststellungklage nach
Art. 85a SchKG für den Betriebenen aufgrund des damit verbundenen
Aufwands und des Kostenrisikos bloss von beschränktem Nutzen sein.[98] Nur wenige Betriebene
werden bereit sein, einen Prozess zu führen, der einem
gewöhnlichen Forderungsprozess punkto Kosten- und Zeitaufwand in
nichts nachsteht, nur um einen störenden Betreibungsregistereintrag
löschen zu lassen.
Die vierte und letzte Änderung betrifft schliesslich die Dauer der
Fortsetzungsfrist gemäss Art. 88 SchKG. Sie soll von einem Jahr auf
sechs Monate verkürzt werden.[99]
2. Würdigung von Art. 8b E-SchKG
a. Kein Systemwechsel
Einleitend ist festzuhalten, dass es nach dem Gesetzesvorschlag weiterhin
möglich ist, jemanden ohne Vorliegen besonderer Voraussetzungen (quasi
«grundlos») zu betreiben, und im Betreibungsregister werden im
Grundsatz auch weiterhin (für Dritte ersichtlich) sämtliche
eingeleiteten Betreibungen aufgeführt, unabhängig davon, ob die
betriebene Forderung materiell besteht. Es ist somit kein
«Systemwechsel» geplant.
b. Wirkung auf den vom Betriebenen verlangten Selbstauszug
Der Gesetzesvorschlag versucht, die Stellung des Betriebenen zu verbessern,
indem das Einsichtsrecht Dritter (auf Antrag) unter gewissen
Voraussetzungen eingeschränkt wird. Die Ausübung des
Einsichtsrechts gemäss Art. 8a SchKG ist jedoch nur eine Art,
wie Dritte an Informationen des Betreibungsregisters gelangen. In der
wirtschaftlichen Realität, insbesondere im Vorfeld von
Vertragsabschlüssen, und insbesondere wenn der Dritte der
stärkere Verhandlungspartner ist, beschafft sich der Dritte die
gewünschte Informationen oftmals dadurch, dass er seinen potentiellen
Vertragspartner auffordert, ihm einen Betreibungsregisterauszug betreffend
die eigene Person vorzulegen.[100] Hier stellt sich
die Frage, ob der Betreibungsregisterauszug betreffend die eigene Person
ebenfalls den einschränkenden Kriterien gemäss Art. 8b E-SchKG
unterstünde, denn nur dann könnte der mit dem Gesetzesvorschlag
verfolgte Zweck auch verwirklicht werden.
Hiervon ist auszugehen. Da auch die heute geltende Regelung von Art. 8a
Abs. 3 SchKG ausschliesslich das Einsichtsrecht Dritter erwähnt und es
bereits heute einer weitverbreiteten (wenn auch uneinheitlichen Praxis) der
Betreibungsämter entspricht, im Betreibungsregisterauszug betreffend
die eigene Person nur diejenigen Betreibungen aufzuführen, welche auch
Dritten zur Kenntnis gebracht werden dürften,[101] ist anzunehmen,
dass dies (wenn auch weiterhin uneinheitlich) auch unter dem neuen Art. 8b
E-SchKG so gehandhabt würde.[102]
Der Zweck von Art. 8b E-SchKG würde allerdings dann vereitelt, wenn
die Betreibungsämter auf dem Auszug vermerken würden, ob es sich
beim erstellten Auszug um einen «vollständigen» Auszug
handelt oder ob ein Antrag des Betriebenen auf Nichtbekanntgabe gemäss
Art. 8b Abs. 1 E-SchKG vorliegt. Unseres Erachtens würde es jedoch
eine zweckkonforme Auslegung von Art. 8b Abs. 1 E-SchKG den
Betreibungsämtern verbieten, den Betreibungsregisterauszug
entsprechend zu kennzeichnen.[103]
Die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats geht von der unseres
Erachtens zutreffenden Annahme aus, dass ein Eintrag im Betreibungsregister
von Dritten durchwegs als Zeichen fehlender Zahlungsfähigkeit und
Zahlungswilligkeit interpretiert wird und für den Betroffenen
nachteilige Folgen haben kann. Basiert der Eintrag auf einer
«ungerechtfertigten» Betreibung, so entsteht ein Bild - zumindest
in den Augen der meisten Dritten -, das nicht der Realität entspricht.
Ziel des Gesetzesvorschlags ist es daher zu verhindern, dass
ungerechtfertigte Betreibungen Dritten zur Kenntnis gebracht werden.[104] Die vorgeschlagene
Regelung hat sich deshalb daran zu messen, ob durch sie der
Informationsgehalt des Betreibungsregisters tatsächlich verbessert
wird.
Richtig erscheint uns, dass es nicht Aufgabe des Betreibungsamts sein kann,
den materiellen Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung zu
überprüfen.[105] Soweit der
Entscheid, ob eine Betreibung Dritten zur Kenntnis gebracht werden darf,
vom Betreibungsamt zu fällen ist, erscheint der Ansatz richtig, dass
für diese Beurteilung auf einfach handzuhabende, formale Kriterien
abgestellt werden soll.[106] Mit dem Entscheid
für eine schematische Lösung erscheint aber auch bereits klar,
dass in Kauf genommen werden muss, dass nicht jede einzelne Betreibung
«korrekt» vom Schema erfasst wird. Mit anderen Worten muss damit
gerechnet werden, dass die Anwendung der im Gesetz definierten Kriterien
dazu führen kann, dass eine Betreibung auch dann Dritten zur Kenntnis
gebracht wird, wenn die betriebene Forderung nicht besteht, und dass
umgekehrt eine Betreibung Dritten nicht zur Kenntnis gebracht wird, obwohl
die Betreibung zu Recht eingeleitet wurde.[107]
Wie erwähnt, sieht der Gesetzesvorschlag vor, dass eine Betreibung auf
Gesuch des Betriebenen hin Dritten nicht mitgeteilt wird, sofern beim
gleichen Betreibungsamt in den sechs Monaten vor Einleitung der Betreibung
Betreibungen von höchstens einem weiteren Gläubiger anhängig
gemacht worden sind und wenn in den letzten zwölf Monaten weder eine
Betreibung fortgesetzt noch eine betriebene Forderung durch Zahlung ans
Betreibungsamt beglichen wurde. Der Vorschlag geht dabei von der
Überlegung aus, dass ungerechtfertigte Betreibungen typischerweise als
Einzelfälle auftreten, es somit unwahrscheinlich ist, dass jemand von
verschiedenen Personen ungerechtfertigt betrieben wird.[108] Mit anderen Worten
spricht bei Vorliegen mehrerer Betreibungen einiges dafür, dass sich
unter den mehreren Betreibungen zumindest auch gerechtfertigte finden. Der
vom Betreibungsregister vermittelte Eindruck der mangelhaften
Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit erscheint in diesem Fall
zutreffend, selbst dann, wenn nicht jede einzelne Betreibung gerechtfertigt
ist. Die Gefahr, dass sich mehrere Personen zusammentun, um je in eigenem
Namen ungerechtfertigte Betreibungen gegen einen Dritten einzuleiten,
scheint uns eher theoretischer Natur.[109]
Verfolgt man diesen Ansatz, so würde es unseres Erachtens aber bereits
genügen, wenn in den letzten sechs Monaten bereits eine
Betreibung durch eine andere Person eingeleitet wurde, damit es
überwiegend wahrscheinlich ist, dass es sich bei der zweiten
Betreibung nicht um eine Schikanebetreibung handelt (in Abwandlung des
alten Sprichworts «Zweier Zeugen Mund tut Wahrheit kund»).
Des Weiteren ist nicht zu übersehen, dass mit der vorgeschlagenen
Regelung die ersten zwei Betreibungen konsequent so behandelt werden,
«als ob» es sich um ungerechtfertigte Betreibungen handle.
Betrachtet man die Gründe, die dazu führen können, dass eine
Betreibung nicht fortgesetzt wird (vorne, Ziff. III), so scheint diese
Vermutung nicht notwendigerweise gerechtfertigt. Dies gilt umso mehr, als
es sich genau besehen nicht bloss um die «ersten zwei
Betreibungen» handelt, sondern um sämtliche Betreibungen, die von
den ersten zwei Gläubigern eingeleitet worden sind. Ein Beispiel mag
dies verdeutlichen: Hat der Vermieter des Schuldners je eine Betreibung
für den Mietzins der Monate Januar, Februar und März eingeleitet,
und hat der Krankenversicherer des Schuldners ebenso drei
Betreibungen für die Krankenkassenprämien der Monate Januar,
Februar und März eingeleitet, so liegen gegen den Schuldner bereits
sechs Betreibungen von zwei Gläubigern vor. Sofern noch keine dieser
Betreibungen fortgesetzt wurde, werden diese Betreibungen einem Dritten
nicht bekannt gegeben. Mit grosser Wahrscheinlichkeit vermittelt in einer
solchen Konstellation der (leere) Betreibungsregisterauszug einen Eindruck,
der nicht der Realität entspricht.[110]
Das erwähnte Beispiel mag ein wenig überzeichnet erscheinen;
realitätsnäher ist wohl der Schuldner, der (wenn auch nur aus
Nachlässigkeit) hin und wieder seine Forderungen auch nach Mahnung
nicht begleicht, so dass er alle paar Monate betrieben wird. Sofern
innerhalb einer Periode von sechs Monaten höchstens zwei
Gläubiger die Betreibung eingeleitet haben und der Schuldner jeweils
unter Betreibungsdruck doch noch (direkt an den Gläubiger) bezahlt,
bevor es zur Fortsetzung kommt, kann sich auch dieser Schuldner einen
reinen Betreibungsauszug verschaffen. Auch hier stimmt der vom
Betreibungsregister vermittelte Informationsgehalt nicht mit der
Realität überein: Die Warnung vor einem nur schleppend zahlenden
Schuldner bliebe unter Umständen völlig aus.[111]
Schliesslich besteht die Gefahr, dass bei Personen mit häufig
wechselndem Wohnsitz das Einsichtsrecht weitgehend ausgehebelt wird, da nur
das Vorliegen von zwei Betreibungen innerhalb von sechs Monaten vor dem gleichen Betreibungsamt dazu führt, dass der Antrag
auf Verweigerung der Bekanntgabe an Dritte abgelehnt wird.[112] Aus pragmatischen
Gründen lässt sich eine schematische Lösung nicht anders
umsetzen - die Betreibungsämter haben keine Kenntnis von Betreibungen,
die vor einem anderen Betreibungsamt eingeleitet wurden - praktisch ist
diese Folge sicherlich unerwünscht.
Unseres Erachtens ist dem Bericht zwar insofern beizupflichten, dass
ungerechtfertigte Betreibungen gewöhnlicherweise als Einzelfälle
auftreten und dass deshalb da, wo mehrere Gläubiger betreiben, eine
gewisse Wahrscheinlichkeit für eine mangelnde Zahlungsfähigkeit
oder Zahlungswilligkeit des Schuldners besteht, was die Aufführung der
entsprechenden Betreibungen im Betreibungsregister rechtfertigt.
Problematisch erscheint uns jedoch, dass der Gesetzesvorschlag den
Umkehrschluss zu machen scheint, dass das Vorhandensein von höchstens
zwei Betreibungen (oder von mehreren Betreibungen von maximal zwei
Gläubigern) darauf hindeutet, dass diese Betreibungen ungerechtfertigt
sind und deshalb auf Antrag des Schuldners nicht bekannt gegeben werden
dürfen. Diese Annahme trifft nach unserer Meinung nicht zu. Der
Gesetzesvorschlag schiesst daher einerseits übers Ziel hinaus, weil in
zahlreichen Fällen auch die Bekanntgabe von gerechtfertigten
Betreibungen unterdrückt werden könnte, und gleichzeitig ist er
zu wenig weit gehend, weil er da keine Abhilfe schafft, wo eine
ungerechtfertigte Betreibung von den Ausschlusskriterien nicht erfasst
wird.
Die Regelung des Einsichtsrechts gemäss Art. 8a SchKG ist letztlich
eine vom Gesetzgeber vorgenommene Abwägung der gegenläufigen
Interessen des Schuldners einerseits und von (potentiellen) Gläubigern
andererseits. Im Ergebnis bewirkt der neue Art. 8b E-SchKG eine
Verschiebung der derzeit geltenden Balance zu Gunsten des Schuldners. Eine
solche grundsätzliche Verschiebung dieser Balance war jedoch nicht das
Ziel der parlamentarischen Initiative, und hier wurde auch nicht
Handlungsbedarf geltend gemacht.[113] Verbessert werden
sollten vielmehr die Möglichkeiten des Schuldners, sich gegen
ungerechtfertigte Betreibungen zur Wehr zu setzen, da die derzeit zur
Verfügung stehenden Möglichkeiten oftmals nicht zielführend
oder mit hohen Kosten und hohem Aufwand verbunden sind.[114] Unseres Erachtens
müsste ein Reformvorschlag denn auch viel eher hier, bei den
festgestellten Defiziten, ansetzen, als dass versucht wird, anhand
abstrakter Kriterien ungerechtfertigte Betreibungen vom Einsichtsrecht
auszuschliessen.
Es stellt sich daher die Frage, ob dem Ansinnen der parlamentarischen
Initiative nicht anderweitig nachgekommen und dem Schuldner ein Mittel zur
Verfügung gestellt werden kann, mit dem er einen unliebsamen
Betreibungsregistereintrag - sofern dieser denn zu Unrecht besteht -
relativ einfach, rasch und kostengünstig löschen lassen kann.
VI. Vorschlag der Autoren: Ausbau der Klage nach Art. 85 SchKG
1. Formulierungsvorschlag
Prüfenswert erscheint den Autoren ein Ausbau der Klage nach Art. 85
SchKG. Gemäss heute geltender Fassung kann der Schuldner mit dieser
Klage die Aufhebung (oder Einstellung) der Betreibung erwirken, wenn er mittels Urkunden beweisen kann, dass die betriebene Forderung
getilgt oder gestundet ist oder - so die Rechtsprechung[115]
- nie bestand. Vermag der Betriebene darzutun, dass die Forderung bereits
bei Einleitung der Betreibung getilgt war, so erreicht er damit, dass die
Betreibung Dritten nicht mehr zur Kenntnis gebracht wird.[116] Wenn jedoch der
Schuldner für eine Forderung betrieben worden ist, die gar nie
bestanden hat, wird er dies kaum je durch Urkunden beweisen können.[117] Hier liegt unseres
Erachtens Potenzial für eine Verbesserung, die den Informationswert
des Betreibungsregisters erhöht und den berechtigten Interessen des zu
Unrecht Betriebenen Rechnung trägt.
Anstatt den Schuldner ausschliesslich auf den strikten Urkundenbeweis zu
verweisen, wäre der Anwendungsbereich der Klage nach Art. 85 SchKG so
zu erweitern, dass eine durch Rechtsvorschlag zum Stillstand gekommene
Betreibung auf Begehren des Schuldners aufgehoben wird, wenn der
Gläubiger den Bestand der Forderung nicht glaubhaft macht. Konkret
schlagen wir folgenden Wortlaut für den (revidierten) Art. 85 SchKG
vor:
Art. 85 SchKG (Entwurf)
-
Beweist der Betriebene durch Urkunden, dass die Schuld samt Zinsen und
Kosten getilgt ist, nie bestanden hat oder gestundet ist, so kann er
jederzeit vom Gericht des Betreibungsortes in den ersteren beiden
Fällen die Aufhebung, im letzteren Fall die Einstellung der
Betreibung verlangen.
-
Ist die Betreibung durch Rechtsvorschlag eingestellt, und ist dessen
Beseitigung nicht Gegenstand eines anderen hängigen Verfahrens, so
kann der Betriebene vom Gericht des Betreibungsortes die Aufhebung der
Betreibung verlangen, wenn
-
er den Gläubiger erfolglos aufgefordert hat, die Betreibung
innert 30 Tagen zurückzuziehen, und
-
der Gläubiger nicht glaubhaft macht, dass seine Forderung
besteht und fällig ist.
2. Abs. 1 des Entwurfs
Absatz 1 des Entwurfs entspricht dem bisher geltenden Art. 85 SchKG. Die
einzige Abweichung zum bisherigen Wortlaut besteht in der Klarstellung,
dass nicht bloss der urkundliche Nachweis der Tilgung zur
Aufhebung der Betreibung führt, sondern auch der urkundliche Nachweis
des Nichtbestands der Forderung. Damit wird nur die
höchstrichterliche Rechtsprechung zum geltenden Art. 85 SchKG
kodifiziert.
Im Sinne der neueren Rechtsprechung[118] kann die Aufhebung
oder Einstellung nicht nur bei laufender Betreibung verlangt werden,
sondern auch dann, wenn die Betreibung zufolge erhobenen (und nicht
beseitigten) Rechtsvorschlags zum Stillstand gekommen ist. Auf eine
diesbezügliche Verdeutlichung wird im Entwurf verzichtet.
Die Aufhebung der Betreibung bewirkt nicht ohne weiteres, dass die
Betreibung Dritten nicht mehr zur Kenntnis gebracht wird. Im Sinne der
bisherigen Rechtsprechung[119] wird das
Einsichtsrecht Dritter in Bezug auf die fragliche Betreibung nur dann
ausgeschlossen, wenn die Forderung bereits im Zeitpunkt der Einleitung der
Betreibung getilgt oder gestundet war (oder gar nie bestanden hat).[120] Hieran ist
festzuhalten.
3. Abs. 2 des Entwurfs
Die neue Klage nach Art. 85 Abs. 2 Entwurf ist nur zulässig, wenn die
Betreibung durch Rechtsvorschlag zum Stillstand gekommen ist. Ist dies
nicht der Fall, hat also der Schuldner gar nicht erst Rechtsvorschlag
erhoben, oder wurde der Rechtsvorschlag beseitigt, so impliziert dies, dass
der Schuldner die Forderung nicht bestritten hat oder ihr nichts
entgegensetzen konnte. Unter diesen Umständen erscheint es
gerechtfertigt, dass der Schuldner die Aufhebung (bzw. Einstellung) der
Betreibung nur unter den strengeren Kriterien gemäss Art. 85 Abs. 1
Entwurf (Urkundenbeweis bezüglich Tilgung, Nichtbestand oder Stundung
der Forderung) verlangen kann.
Unzulässig ist die Klage nach Art. 85 Abs. 2 Entwurf, wenn die
Beseitigung des Rechtsvorschlags bereits Gegenstand eines anderen
Verfahrens bildet, beispielsweise eines vom Gläubiger
eingeleiteten Anerkennungsprozesses oder Rechtsöffnungsverfahrens. In
diesem Fall unternimmt der Gläubiger bereits alles, um die Betreibung
voranzutreiben, und der Betriebene soll dies nicht verhindern können.
Für ein erfolgreiches Vorgehen nach Art. 85 Abs. 2 Entwurf ist
erforderlich, dass der Schuldner den Gläubiger vergeblich aufgefordert
hat, die Betreibung binnen 30 Tagen zurückzuziehen. Zieht der
Gläubiger die Betreibung binnen dieser Frist nicht zurück, so
wird er durch die Klage gemäss Abs. 2 unseres Entwurfs gezwungen,
seine Forderung glaubhaft zu machen. Dies erscheint uns jedoch nicht
unbillig. Wenn der Gläubiger nicht einmal in der Lage ist, wenigstens
Anhaltspunkte für den Bestand seiner Forderung darzutun, dann soll der
Betriebene auch nicht durch eine Betreibung belastet werden. Da die Klage
(auch in der vorgeschlagenen Ausgestaltung) bloss betreibungsrechtliche
Wirkung hat, stünde es dem Gläubiger frei, im Falle seines
Unterliegens die Forderung erneut in Betreibung zu setzen; er erlitte
keinen materiellen Rechtsverlust und würde somit auch nicht gezwungen
werden, vorzeitig, zu einem vom Schuldner bestimmten Zeitpunkt, seinen
Anspruch durchzusetzen. Zudem stünde es dem Gläubiger frei, auch
nach Einleitung des Verfahrens durch den Schuldner die Betreibung ohne
Rechtsverlust zurückzuziehen; diesfalls entfiele das
Rechtsschutzinteresse des Schuldners an der Klage nach Art. 85 Abs. 2
Entwurf.
Die Klage nach Art. 85 Abs. 2 Entwurf weist Parallelen zum Verfahren der
provisorischen Rechtsöffnung auf: Beiden Verfahren ist gemein, dass
für ein Obsiegen des Gläubigers nicht erforderlich ist, dass er
seinen materiellen Anspruch beweist. Während jedoch im
Rechtsöffnungsverfahren der Gläubiger (als Kläger) eine
Schuldanerkennung vorzulegen hat, kann er im neuen Verfahren nach Art. 85
Abs. 2 Entwurf seinen Anspruch (als Beklagter) auch anderweitig glaubhaft
machen. Der Schuldner kann die glaubhaft gemachte Forderung seinerseits
durch glaubhaft gemachte Einreden und Einwendungen entkräften.
Für den beklagten Gläubiger stellt sich die Frage, was ihm ein
Obsiegen in einem Verfahren nach Art. 85 Abs. 2 Entwurf effektiv bringt:
Der Aufwand, sich vor Gericht gegen den klagenden Schuldner zu verteidigen,
nur um die eingeleitete Betreibung «am Leben zu erhalten»,
dürfte dem Gläubiger in der Regel unverhältnismässig
erscheinen. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass derjenige beklagte
Gläubiger, der im Besitz eines Rechtsöffnungstitels gegen den
Schuldner ist, Widerklage erheben und die Erteilung der Rechtsöffnung
verlangen kann, denn die Voraussetzungen für das Erheben einer
Widerklage sind gegeben: Sowohl für die Klage nach Art. 85 Abs. 2
Entwurf als auch für das Rechtsöffnungsverfahren ist das Gericht
am Betreibungsort örtlich zuständig,[121] und beide Klagen
sind im summarischen Verfahren zu beurteilen.[122] Obwohl die ZPO die
Widerklage nur für das ordentliche Verfahren ausdrücklich
vorsieht,[123] ist
anerkannt, dass eine Widerklage grundsätzlich auch im summarischen
Verfahren zulässig ist, sofern sie das Verfahren nicht wesentlich
verzögert.[124]
Falls der widerklagende Gläubiger seinen Rechtsöffnungstitel ohne
Verzug an der mündlichen Verhandlung vorlegt oder, falls das Verfahren
schriftlich geführt wird, ihn mit seiner schriftlichen Stellungnahme
innert Frist einreicht, ist kaum mit einer wesentlichen
Verfahrensverzögerung zu rechnen. Obsiegt der Gläubiger mit
seiner Widerklage, wird ihm Rechtsöffnung erteilt.
Die Möglichkeit eines solchen Verfahrensausgangs stellt für den
Schuldner natürlich ein Risiko dar: Obsiegt der Gläubiger mit
seinem widerklageweisen Rechtsöffnungsgesuch, wird das durch den
Rechtsvorschlag zum Stillstand gekommene Betreibungsverfahren wieder in
Gang gesetzt. Salopp gesagt erweist sich die Klage nach Art. 85 Abs. 2
Entwurf in einem solchen Fall für den Schuldner als
«Eigentor». Diesem Risiko kommt die gewünschte Funktion
eines Korrektivs zu: Der Schuldner wird die Klage auf Aufhebung der
Betreibung nicht leichtfertig anheben, wenn er davon ausgehen muss, dass
der Gläubiger für seine Forderung «gute Karten»
(sprich, einen Rechtsöffnungstitel) in der Hand hat.
Selbstverständlich steht es dem Gläubiger in einer solchen
Konstellation auch frei, dem Schuldner die Grundlage für ein Verfahren
nach Art. 85 Abs. 2 Entwurf zu entziehen, indem er vor Ablauf der
30-Tagesfrist von Art. 85 Abs. 2 lit. a Entwurf ein
Rechtsöffnungsverfahren einleitet.
Ist der Gläubiger zwar der festen Überzeugung, dass seine
Forderung besteht, verfügt er jedoch nicht über einen
Rechtsöffnungstitel, so würde er mit einem widerklageweisen
erhobenen Rechtsöffnungsgesuch nicht durchdringen. Auch wenn er seine
Forderung anderweitig glaubhaft machen könnte (bspw. durch
E-Mail-Korrespondenz) und er im Verfahren nach Art. 85 Abs. 2 Entwurf
obsiegen würde, würde das Betreibungsverfahren damit nicht
vorangetrieben. Der Gläubiger hätte bloss erreicht, dass die
Betreibung nicht aufgehoben wird. In dieser Konstellation ist der
Gläubiger daher gut beraten, vor Ablauf der 30-Tagesfrist nach Art. 85
Abs. 2 lit. a Entwurf entweder die Betreibung zurückzuziehen oder aber
ein Verfahren zur Durchsetzung seiner Forderung einzuleiten. Unserer
Ansicht nach würde der Gläubiger damit nicht ungebührlich
unter Druck gesetzt:
- Ist es dem Gläubiger aus irgendwelchen Gründen noch nicht
möglich, Klage einzuleiten, so kann er die Betreibung ohne
Rechtsverlust wieder zurückziehen. Hat der Gläubiger die
Betreibung primär zur Unterbrechung der Verjährung eingeleitet,
so bleibt die verjährungsunterbrechende Wirkung auch bei einem
Rückzug der Betreibung erhalten.[125]
- Erscheint dem Gläubiger die 30-Tagesfrist zur Einreichung einer
Klage zu knapp, so kann er die Frist mit der Einreichung eines nicht oder
nur knapp begründeten Schlichtungsgesuchs wahren und danach, in der
Zeit bis zur Schlichtungsverhandlung und während der dreimonatigen
Gültigkeitsdauer der Klagebewilligung,[126] die detaillierte
Klageschrift verfassen.
- Will der Gläubiger jedoch gegen den Willen des Schuldners eine
eingeleitete Betreibung stehen lassen, aber gleichwohl nichts zur
Durchsetzung seiner Forderung unternehmen, so erscheint es unseres
Erachtens gerechtfertigt, dass der Gläubiger sich dieses Recht im
Verfahren nach Art. 85 Abs. 2 Entwurf erstreiten muss, indem er seine
Forderung glaubhaft macht, auch wenn ihn dies im Betreibungsverfahren nicht
weiter voranbringt.
Handelt es sich bei der fraglichen Betreibung um eine offensichtlich
ungerechtfertigte Betreibung, und weigert sich der Gläubiger auf
Aufforderung des Schuldners hin, die Betreibung zurückzuziehen, stellt
die Aufhebungsklage gemäss Art. 85 Abs. 2 Entwurf ein taugliches
Mittel dar, den Betreibungsregisterauszug zu bereinigen. Kann der
Betreibende nicht glaubhaft machen, dass seine Forderung besteht und
fällig ist, so wird die Betreibung aufgehoben. Dies führt
allerdings nicht zwingend in jedem Fall zum Ausschluss des Einsichtsrechts:
Im Sinne der bisherigen Rechtsprechung zu den bisherigen Rechtsbehelfen des
Schuldners[127]
würde die aufgehobene Betreibung Dritten (nur) dann nicht mehr zur
Kenntnis gebracht, wenn sich aus dem Aufhebungsurteil ergibt, dass die
Forderung bei Einleitung der Betreibung nicht bestand und nicht fällig
war. Dies dürfte indes bei einem gutheissenden Aufhebungsurteilen
regelmässig der Fall sein: Vermag der Gläubiger nicht glaubhaft
zu machen, dass die betriebene Forderung gegenwärtig existiert, ist
damit in der Regel auch glaubhaft, dass die Forderung bereits bei
Einleitung der Betreibung nicht bestand. Einzig in den Fällen, in
denen der Gläubiger zwar glaubhaft macht, dass die Forderung bei
Einleitung der Betreibung bestand, der Schuldner jedoch das
zwischenzeitliche Erlöschen der Forderung glaubhaft machen kann,
erginge ein gutheissendes Aufhebungsurteil, während die betreffende
Betreibung weiterhin Dritten zur Kenntnis gebracht werden dürfte.[128] Unter dem
Blickwinkel des Informationsgehalts des Betreibungsregisters wäre dies
gerechtfertigt, denn die Betreibung wurde offenbar zu Recht eingeleitet,
weshalb sie auch nach ihrer Aufhebung weiterhin für Dritte einsehbar
sein soll.
Da die Klage im summarischen Verfahren behandelt wird und der
Gebührentarif SchKG zur Anwendung kommt, würde auch dem
Bedürfnis nach Raschheit und niedrigen Kosten Rechnung getragen. Durch
eine konsequente Kautionierung der (massvollen) Verfahrenskosten
können die Gerichte zudem verhindern, dass der Schuldner -
insbesondere der Schuldner mit zweifelhafter Zahlungsfähigkeit - allzu
leicht von dieser Klage Gebrauch machen kann.
VII. Zusammenfassung
Dem Betreibungsregister kommt in der Praxis eine wichtige Rolle bei der
Überprüfung der Kreditwürdigkeit zu. Damit es diese Rolle
erfüllen kann, sollten alle Vorgänge, aber eben auch nur solche
Vorgänge, Dritten zur Kenntnis gebracht werden, die einen
Rückschluss auf die Zahlungsfähigkeit oder -willigkeit des
Betriebenen erlauben. Die Existenz von Einträgen im
Betreibungsregister kann für den Betroffenen auch dann erhebliche
Nachteile mit sich bringen, wenn es sich bloss um einzelne Betreibungen
über geringfügige Beträge handelt. Einträge, die keinen
Informationsgehalt bezüglich der Kreditwürdigkeit des Betriebenen
aufweisen, sollten Dritten nicht bekannt gegeben werden. Nach geltendem
Recht verfügt der Betriebene zwar über eine ganze Palette an
Rechtsbehelfen, um sich gegen eine Betreibung zur Wehr zu setzen. Wenn es
aber darum geht, einen ungerechtfertigten Betreibungsregistereintrag
löschen zu lassen, sind diese Rechtsbehelfe häufig mit hohen
Kosten verbunden und es dauert sehr lange, bis ein ungerechtfertigter
Eintrag tatsächlich gelöscht wird.
Die Reformbemühungen, diese für den Betriebenen oftmals
unbefriedigende Situation zu verbessern, sind zu begrüssen. Der auf
die parlamentarische Initiative Abate hin ausgearbeitete Gesetzesvorschlag
zur Revision des SchKG vom 19. Februar 2015 soll hier Abhilfe schaffen. Die
Autoren stimmen dem Vorschlag insofern zu, als der Anwendungsbereich der
Klage nach Art. 85a SchKG dahingehend ausgeweitet werden soll, dass die
Klage auch dann erhoben werden kann, wenn die Betreibung zufolge erhobenen
Rechtsvorschlags eingestellt ist. Weniger überzeugend erscheint jedoch
die vorgesehene Beschränkung der Bekanntgabe von Betreibungen an
Dritte. Nach Auffassung der Autoren trägt die geplante Regelung nicht
zur Verbesserung des Informationswerts des Betreibungsregisters bei. Der
vom Gesetzesvorschlag verfolgte Ansatz, ungerechtfertigte Betreibungen
mittels schematischer Kriterien zu erfassen und vom Einsichtsrecht
auszunehmen, ist unseres Erachtens nicht zielführend.
Im Sinne eines Beitrags zur Diskussion regen die Autoren an, einen Ausbau
der Klage nach Art. 85 SchKG zu prüfen. Es wird vorgeschlagen, den
bisherigen Anwendungsbereich der Klage dahingehend zu erweitern, dass mit
ihr eine Betreibung aufgehoben werden kann, wenn der Betriebene den
Betreibenden vorgängig erfolglos zum Rückzug der Betreibung
aufgefordert hat und der Gläubiger nicht glaubhaft macht, dass die
Betreibungsforderung besteht und fällig ist. Ist der Schuldner mit
seiner Klage erfolgreich, führt dies in der Regel, von
Ausnahmekonstellationen abgesehen, dazu, dass die betreffende Betreibung
vom Einsichtsrecht Dritter ausgeschlossen wird. Wer eine Betreibung
einleitet, sollte zumindest in der Lage sein, den Bestand der betriebenen
Forderung glaubhaft zu machen. Ist er dazu nicht fähig, so
rechtfertigt sich eine Bekanntgabe der Betreibung gegenüber Dritten
aus Sicht des Informationsgehalts des Betreibungsregisters nicht. Da die
Klage nach Art. 85 SchKG auch nach unserem Vorschlag ausschliesslich
betreibungsrechtliche Wirkungen hat, bleibt dem Gläubiger der Zivilweg
offen. Die Befürchtung, dass er durch die Klage unter der Gefahr,
seinen Anspruch endgültig zu verlieren, zur vorzeitigen
Beweisführung gezwungen wird, manifestiert sich daher nicht. Das
berechtigte Interesse des Betriebenen, dass die Betreibung einer nicht
glaubhaft gemachten Forderung Dritten nicht bekannt gegeben wird,
überwiegt.
[2]
Gesetzesvorschlag vom 19. Februar zu einer Änderung des
Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs (nachfolgend
«E-SchKG»),
BBl 2015 3223.
[3]
Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates vom
19. Februar 2015,
BBl 2015 3209
(im Folgenden: «Bericht der Kommission»), 3216.
[6]
Vgl. statt vieler BGE 125 III 149 E. 2a.; Botschaft über die
Änderung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und
Konkurs (SchKG) vom 8. Mai 1991,
BBl 1991 III 1
(nachfolgend «Botschaft SchKG»), 6.
[8]
BGer, Urteil
5A_582/2009
vom 26. November 2009, E. 3.1. Zur Frage des Rechtsmissbrauchs
siehe hierzu hinten, Ziff. 5.
[9]
Art. 74 Abs. 1 und 78 Abs. 1 SchKG. Der Rechtsvorschlag braucht im
Normalfall nicht begründet zu werden (Art. 75 Abs. 1 SchKG),
ausser etwa beim nachträglichen Rechtsvorschlag (Art. 77 Abs.
2 SchKG) sowie beim Rechtsvorschlag in der Wechselbetreibung (Art.
179 Abs. 1 SchKG).
[10]
Im Anerkennungsprozess nach Art. 79 SchKG.
[11]
Im Rechtsöffnungsverfahren nach Art. 80 ff. SchKG.
[12]
Dementsprechend sind denn auch die Verteidigungsmöglichkeiten
des Schuldners im Rechtsöffnungsverfahren stark
eingeschränkt (vgl. Art. 81 Abs. 1 SchKG).
[13]
Art. 8 Abs. 1 SchKG sowie im Einzelnen Art. 8-15 der Verordnung
über die im Betreibungs- und Konkursverfahren zu verwendenden
Formulare und Register sowie die Rechnungsführung (VFRR, SR
281.31).
[14]
Dominik Gasser, Revidiertes SchKG - Hinweise auf kritische Punkte,
ZBJV 1996, 627, 630.
[15]
Henry Peter, in: Hunkeler (Hrsg.), Kurzkommentar SchKG, 2. Aufl.,
Zürich 2014 (nachfolgend «KuKo-SchKG-Bearbeiter»),
Art. 8a N 1.
[16]
Bericht der Kommission (Fn. 3), 3214.
[19]
Yasmin Iqbal, SchKG und Verfassung - untersteht auch die
Zwangsvollstreckung dem Grundrechtsschutz?, Diss. Zürich 2005,
211.
[20]
Vermerk «DV» auf dem Betreibungsregisterauszug (Art. 10
VFRR).
[21]
Vermerk «DB» auf dem Betreibungsregisterauszug (Art. 10
VFRR).
[22]
Vermerk «Z» auf dem Betreibungsregisterauszug (Art. 10
VFRR).
[25]
Abgesehen von den Fällen, in denen der Gläubiger mit der
Betreibung die Vollstreckung eines gerichtlichen Urteils (oder
eines Urteilssurrogats) bezweckt, er also über einen
definitiven Rechtsöffnungstitel verfügt (Art. 80 SchKG).
[26]
Vgl. Bericht der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats
vom 6. November 2007 betr. Initiative Jean Studer (Fn. 5), Ziff. 3.
[27]
Vgl.
BGE 128 III 334
(= Pra 91 [2002] Nr. 195): Der Schuldner kann nicht vom
Betreibungsamt verlangen, dass es dem Gläubiger Frist ansetze,
eine Anerkennungsklage einzuleiten oder ein
Rechtsöffnungsbegehren zu stellen, unter der Androhung, im
Säumnisfall gelte die Betreibung als zurückgezogen.
[29]
Die Terminologie ist nicht einheitlich, siehe Jean-Daniel Schmid,
Der Ausschluss des Einsichtsrechts in das Betreibungsregister
gemäss Art. 8b VE-SchKG, Jusletter 7. Oktober 2013, Rz. 13.
[30]
Iqbal (Fn. 19), 208 ff., kommt aufgrund einer grundrechtskonformen
Auslegung zum gleichen Ergebnis.
[31]
Art. 68 Abs. 1 SchKG.
[33]
Gasser (Fn. 14), 630.
[34]
Ivo Schwander, Urteilsbesprechung des Urteils des Bundesgerichts
5C.7/1998 vom 16. Februar 1999, AJP 1999, 616, 619.
[35]
Die praktische Bedeutung des Problems betonen auch Matthias Kuster,
Schikanebetreibungen aus zwangsvollstreckungs-, zivil-, straf- und
standesrechtlicher Sicht, AJP 2004, 1035, 1036; Léon
Straessle, Die Anhebung der Betreibung - eine kritische
Würdigung, BlSchK 1991, 121, 127.
[36]
Bericht der Kommission (Fn. 3), 3212.
[37]
Schmid (Fn. 29), Rz. 15.
[39]
Bernhard Bodmer/Jan Bangert, in: Adrian Staehelin/Thomas
Bauer/Daniel Staehelin (Hrsg.), Basler Kommentar, Bundesgesetz
über Schuldbetreibung und Konkurs I, Art. 1-158 SchKG, 2.
Aufl., Basel 2010 (nachfolgend «BSK-SchKG-Bearbeiter»),
Art. 85a N 31, m.w.H.
[44]
Barbara Graham-Siegenthaler/Marc Bernheim, Die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zur negativen Feststellungsklage gemäss Art.
85a SchKG - eine kritische Würdigung, SJZ 96 (2000), 177, 179
ff.; Kuster (Fn. 35),1037; Luca Tenchio, Feststellungsklagen und
Feststellungsprozess nach Art. 85a SchKG, Diss. Zürich 1999,
71 ff.; Schwander (Fn. 34), 617 ff.; Karl Spühler/Luca
Tenchio, Feststellungsklagen gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG nach
gültig erhobenem Rechtsvorschlag?, AJP 1999, 1241, 1245 ff.
[45]
BGE 128 III 334;
BGE 132 III 277
E. 4.2 (= Pra 96 [2007] Nr. 10); BGer, Urteil
4C.2/2006
vom 21. März 2006, E. 3.4; zustimmend Reto Vonzun/André
Equey, Mittel und Wege zur Beseitigung der negativen Auswirkungen
des Betreibungsregistereintrags grundloser Betreibungen, AJP 2011,
1337, 1341.
[46]
BGE 129 III 197
E. 2.5 unter Hinweis auf Spühler/Tenchio (Fn. 44), 1241 f.;
BSK-SchKG-Bodmer/Bangert (Fn. 39), Art 85a N 4.
[47]
Tenchio (Fn.44), 146.
[48]
BSK-SchKG-Bodmer/Bangert (Fn. 39), Art. 85a N 4; Tenchio (Fn. 44),
146; a.M. Karl Spühler, Schuldbetreibungs- und Konkursrecht I,
5. A., Zürich/Basel/Genf 2010, N 725.
[49]
Hans Schmid, Negative Feststellungsklagen, AJP 2002, 774, 781 Fn.
66.
[51]
Der Betriebene, der bewusst keinen Rechtsvorschlag erhebt oder den
zuvor erhobenen Rechtsvorschlag wieder zurückzieht, um sich so
die Klagemöglichkeit von Art. 85a SchKG zu verschaffen, muss
sich unter Umständen ein rechtsmissbräuchliches Verhalten
vorwerfen lassen, mit der Folge, dass auf seine Klage nicht
eingetreten wird (so geschehen in ZR 109 [2010] Nr. 6). Das
Obergericht des Kantons Zürich verneinte indessen (unseres
Erachtens zu Recht) das Vorliegen eines offenbaren
Rechtsmissbrauchs in einer solchen Konstellation (ZR 109 [2010] Nr.
69).
[57]
BGer, Urteil
4A_414/2014
vom 16. Januar 2015, E. 2.7 (zur Publikation vorgesehen).
[58]
Vonzun/Equey (Fn. 45), 1345.
[59]
Robert K. Däppen, in Heinrich Honsell/Nedim Peter
Vogt/Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5.
Aufl., Basel 2011 (nachfolgend «BSK-OR-Bearbeiter»), Art.
135 N 6; BSK-SchKG-Kofmel Ehrenzeller (Fn. 39), Art. 68 N 48.
[60]
Art. 111 Abs. 2 ZPO.
[61]
BGer, Urteil 5P.328/2006 vom 1. Februar 2007, E. 1.2; Urteil
5P.8/2005
vom 3. Mai 2005, E. 1.1; BSK-SchKG-Bodmer/Bangert (Fn. 39), Art. 85
N 35.
[62]
Kurt Amonn/Fridolin Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und
Konkursrechts, 9. Aufl., Bern 2013, § 20 N 5.
[64]
Botschaft SchKG (Fn. 6), 32; Vonzun/Equey (Fn. 45), 1346.
[67]
BSK-SchKG-Bodmer/Bangert (Fn. 39), Art. 85 N 4 und 12; Vonzun/Equey
(Fn. 45), 1350.
[68]
Vonzun/Equey (Fn. 45), 1350.
[71]
Er ist dem Kläger in BGE 140 III 41 denn auch nicht gelungen,
siehe dort, E. 3.4.1.
[72]
BSK-SchKG-Wüthrich/Schoch (Fn. 39), Art. 69 N 16.
[73]
BSK-SchKG-Wüthrich/Schoch (Fn. 39), Art. 69 N 16.
[75]
BSK-SchKG-Wüthrich/Schoch (Fn. 39), Art. 69 N 16.
[77]
Vonzun/Equey (Fn. 45), 1339.
[78]
Vonzun/Equey (Fn. 45), 1339, m.w.H.
[79]
BSK-SchKG-Cometta/Möckli (Fn. 39), Art. 22 N 20.
[80]
Art. 17 Abs. 2 SchKG.
[82]
Art. 20a Abs. 2 Ziff. 5 SchKG. Vorbehalten bleibt die bös-
oder mutwillige Prozessführung.
[83]
Art. 62 Abs. 2 GebV SchKG.
[84]
Art. 20a Abs. 2 Ziff. 2 SchKG. In der Praxis darf dieser Vorteil
aber nicht überschätzt werden, da die
SchKG-Beschwerdebehörden über keinen Ermittlungsapparat
verfügen und daher auf die Parteivorbringen angewiesen sind.
[85]
Bericht der Kommission (Fn. 3), 3216.
[88]
Bericht der Kommission (Fn. 3), 3216.
[90]
Art. 8b Abs. 1 E-SchKG.
[91]
Art. 8b Abs. 2 lit. a E-SchKG.
[92]
Art. 8b Abs. 2 lit. b E-SchKG.
[93]
Art. 8b Abs. 2 lit. c E-SchKG.
[94]
BSK-SchKG-Wüthrich/Schoch (Fn. 39), Art. 73 N 1.
[95]
Art. 73 Abs. 1 E-SchKG.
[96]
Siehe vorne, Ziff. 2.
[97]
Art. 85a Abs. 1 E-SchKG.
[98]
Bericht der Kommission (Fn. 3), 3220.
[99]
Art. 88 Abs. 2 E-SchKG.
[100]
Vgl. vorne, Ziff. 2.
[101]
Schmid (Fn. 29) Rz. 17 und Fn. 89.
[102]
Die von Schmid (Fn. 29) in Rz. 18 geäusserten Bedenken teilen
wir daher nicht.
[103]
Im Ergebnis gl. M. Schmid (Fn. 29) Fn. 95, zumindest was den auf
Verlangen von Dritten erstellten Betreibungsregisterauszug
betrifft.
[104]
Vgl. Bericht der Kommission, 3214.
[105]
Bericht der Kommission (Fn. 3), 3217.
[106]
Bericht der Kommission (Fn. 3), 3217.
[107]
Bericht der Kommission (Fn. 3), 3216; Schmid (Fn. 29) Rz. 22.
[108]
Bericht der Kommission (Fn. 3), 3217.
[109]
Einige Stimmen hatten diese Gefahr gesehen, Vernehmlassungsbericht
(Fn. 4), 4.
[110]
Vgl. zu dieser Problematik auch Schmid (Fn. 29), Rz. 25.
[111]
Jean-Daniel Schmid, Die Löschung der Betreibung im
Betreibungsregister nach erfolgtem Rückzug (Art. 8a Abs. 3
lit. c SchKG), AJP 2015, 610 ff., sieht diese Gefahr auch de lege lata, wenn der säumige Schuldner den
Gläubiger überzeugen kann, die Betreibung
zurückzuziehen.
[112]
Allerdings kann der Schuldner auch nach dem heute geltenden System
durch einen Wohnsitzwechsel zu einem reinen
Betreibungsregisterauszug kommen, da auf dem Auszug bloss die vom
ausstellenden Amt geführten Betreibungen verzeichnet sind,
[113]
Es hätte durchaus auch eine radikale Änderung des
Einsichtsrechts gefordert werden können, etwa in dem Sinne,
dass vom Einsichtsrecht nur solche Betreibungen erfasst werden, in
denen der Zahlungsbefehl rechtskräftig geworden ist oder in
denen der Gläubiger zumindest Anstrengungen unternimmt, den
Rechtsvorschlag zu beseitigen (vgl. hierzu Schmid [Fn. 29], Rz.
24). Dies quasi als Korrelat zur Möglichkeit des
Gläubigers, voraussetzungslos einen Zahlungsbefehl (und damit
einen Eintrag im Betreibungsregister) zu erwirken.
[114]
So auch explizit der Bericht der Kommission (Fn. 3), 3214.
[116]
Siehe vorne, Ziff. 4.
[117]
Ausser etwa durch Vorlage eines negativen gerichtlichen
Feststellungsentscheids oder eines negativen Schuldbekenntnisses (BGE 140 III 41, E. 3.3.2).
[120]
Siehe vorne, Ziff. 4.
[121]
Art. 84 Abs. 1 SchKG und Art. 85 Abs. 2 Entwurf.
[122]
Art. 251 lit. a und lit. c ZPO sowie der unveränderte
Randtitel von Art. 85 Entwurf.
[124]
Botschaft zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 28. Juni
2006,
BBl 2006 7221, 7350; Chevalier, in
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar
zur Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO), 2. Aufl.,
Zürich/Basel/Genf 2013, Art. 252 N 23 ff.; Willisegger,
in Spühler/Tenchio/Infanger (Hrsg.), Basler Kommentar,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Basel 2010 (nachfolgend
«BSK-ZPO-Bearbeiter»), Art. 224 N 73; BSK-ZPO-Mazan, Art.
253 N 20.
[125]
BSK-OR-Däppen (Fn. 59), Art. 135 N 6; BSK-SchKG-Kofmel
Ehrenzeller (Fn. 39), Art. 68 N 48.
[126]
Art. 209 Abs. 3 ZPO.
[128]
Diese Konstellation entspräche der Situation gemäss
heutigem Recht, wenn der Schuldner nach Art. 85 SchKG vorgeht und
den urkundlichen Nachweis erbringt, dass die Forderung nach
Einleitung der Betreibung getilgt wurde (siehe vorne Ziff. 4).