1. Kam ein Gläubiger zu Verlust,^[20] so steht fest, dass der Schuldner zahlungsunfähig ist.
2. Kam zwar niemand zu Verlust, musste aber gleichwohl zur Pfändung und Verwertung geschritten werden,^[21] so ist der Schuldner zumindest nicht zahlungswillig. Auch die Zahlungsfähigkeit dürfte in Frage stehen, wird doch ein solventer Schuldner nicht ohne weiteres eine Pfändung über sich ergehen lassen.
3. Erlosch die Betreibung durch Zahlung des Schuldners an das Betreibungsamt,^[22] so bestehen zumindest Zweifel an der Zahlungswilligkeit des Schuldners, da dieser eine offensichtlich bestehende Forderung erst unter Betreibungsdruck bezahlt hat.^[23]

Dritte haben zweifellos ein berechtigtes Interesse, diese Vorgänge zu erfahren. Immer noch aussagekräftig erscheint, wenn ein Betreibungsverfahren zwar noch nicht formell abgeschlossen ist, der Gläubiger aber bereits gültigerweise das Fortsetzungsbegehren gestellt hat: Entweder hat der Schuldner gar nicht erst Rechtsvorschlag erhoben, oder aber der Rechtsvorschlag wurde zwischenzeitlich beseitigt. Im ersten Fall setzte sich der Schuldner nicht zur Wehr; im zweiten Fall tat er dies ohne Erfolg. Dennoch bezahlte er die offenbar geschuldete Forderung bis dahin nicht. In beiden Fällen bestehen somit Zweifel an der Zahlungswilligkeit des Schuldners. Wie es um die Zahlungsfähigkeit des Schuldners steht, kann in diesem Stadium noch nicht gesagt werden.

Differenzierter ist zu beurteilen, welche Schlüsse aus einer Betreibung gezogen werden können, die sich im Stadium des erhobenen Rechtsvorschlages befindet. In diesem frühen Stadium des Betreibungsverfahrens wurden von den Beteiligten erst minimale Verfahrensschritte unternommen: Der Gläubiger stellte beim Betreibungsamt das Betreibungsbegehren, das Betreibungsamt stellte hierauf den Zahlungsbefehl aus und stellte diesen dem Schuldner zu, wogegen der Schuldner Rechtsvorschlag erhob.^[24] Eine autoritative Feststellung, ob der Anspruch des Gläubigers besteht oder auch nur bestehen könnte, hat in diesem Zeitpunkt noch nicht stattgefunden.^[25]

Mit Sicherheit lässt sich in diesem Verfahrensstadium erst sagen, dass der Gläubiger behauptet, der Schuldner schulde ihm Geld, und der Schuldner dies bestreitet. Ob ein Rückschluss auf die Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit des Betriebenen möglich ist, hängt davon ab, warum die Betreibung eingeleitet wurde. Die (bislang) unterlassene Beseitigung des Rechtsvorschlags ist sichtbare Folge eines unbeobachtbaren Sachverhalts, sie ist mit anderen Worten ein Indiz. Die folgende Tabelle zeigt in einem Überblick, welche Tatsachen dazu führen können, dass der Rechtsvorschlag (noch) nicht beseitigt wurde,^[26] und ob ein Rückschluss, zumindest probabilistischer Art, auf die Zahlungswilligkeit oder Zahlungsfähigkeit des Betriebenen möglich ist.

Strittig ist, wie oft Betreibungen von nicht bestehenden Forderungen vorkommen. Da der Gläubiger die Kosten des Zahlungsbefehls vorzuschiessen hat,^[31] müssen seine Interessen an der Betreibung einer nicht existierenden Forderung zumindest höher als die (allerdings relativ geringen) Kosten des Zahlungsbefehls sein. Die Rechtsprechung geht, jedoch ohne empirische Grundlage, davon aus, dass Betreibungen ohne Grund selten vorkommen.^[32] Stimmen in der Literatur meinen, dass ungerechtfertigte Betreibungen «gar nicht so selten»^[33] vorkommen bzw. sogar «alltäglich»^[34] seien.^[35] Die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats geht davon aus, dass «reine Schikanebetreibungen» äusserst selten seien.^[36] Eine empirische Grundlage fehlt allen diesen Äusserungen.^[37] Das dürfte auch auf absehbare Zeit so bleiben, weil eine Klärung, ob der Betreibung eine Forderung zugrunde liegt, ohne kontradiktorisches Verfahren mit Beweiserhebung kaum denkbar ist.

IV. Möglichkeiten zur Aufhebung ungerechtfertigter Betreibungen de lege lata

1. Überblick

Grundlage für die Beschränkung des Einsichtsrechts Dritter in das Betreibungsregister ist Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG: Nach dieser Bestimmung geben die Betreibungsämter Dritten von einer Betreibung keine Kenntnis, wenn die Betreibung nichtig ist oder aufgrund einer Beschwerde oder eines gerichtlichen Urteils aufgehoben worden ist. Im Folgenden wird aufgezeigt, welche Wege ein Schuldner einschlagen kann, wenn er die Aufhebung einer ungerechtfertigten Betreibung bewirken will, und welche Vor- und Nachteile mit den einzelnen Instrumenten verbunden sind.

2. Klage auf Aufhebung oder Einstellung der Betreibung im ordentlichen oder vereinfachten Verfahren nach Art. 85a SchKG

Gemäss Art. 85a Abs. 1 SchKG kann der Betriebene jederzeit vom Gericht des Betreibungsortes feststellen lassen, dass die Schuld nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist. Im Falle der Klagegutheissung hebt das Gericht die Betreibung auf oder stellt sie ein (Art. 85a Abs. 3 SchKG). Diese Klage entfaltet sowohl materiell- als auch betreibungsrechtliche Wirkungen.^[38] Ihre Gutheissung führt materiellrechtlich zur gerichtlichen Feststellung, dass die Forderung nicht oder nicht mehr besteht bzw. noch nicht fällig ist. Ihre Abweisung hat zur Folge, dass festgestellt wird, dass die betreffende Forderung besteht bzw. fällig ist.^[39] In betreibungsrechtlicher Hinsicht führt die Gutheissung der Klage zur Aufhebung oder Einstellung der Betreibung.^[40]

Nicht jede Gutheissung der Klage führt ohne weiteres zum Ausschluss des Einsichtsrechts: Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts wird hierfür vorausgesetzt, dass die Betreibung bereits bei ihrer Einleitung ungerechtfertigt war, die Forderung somit bereits in diesem Zeitpunkt nicht (mehr) bestanden hat.^[41] Vor dem Hintergrund des Informationswerts des Betreibungsregisters ist dieser Rechtsprechung zuzustimmen.

Entgegen dem Wortlaut von Art. 85a Abs. 1 SchKG («jederzeit») kann die Klage gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur während laufender Betreibung anhängig gemacht werden:^[42] Das Bundesgericht verlangt als Eintretensvoraussetzung, dass der Zahlungsbefehl rechtskräftig geworden ist, der Schuldner somit keinen Rechtsvorschlag erhoben hat oder dieser beseitigt oder zurückgezogen worden ist.^[43] Trotz heftiger Kritik in der Lehre, die insbesondere auf das Interesse des Betriebenen verweist, das Einsichtsrecht Dritter möglichst bald mittels Aufhebung der Betreibung auszuschliessen,^[44] hält das Bundesgericht an dieser Rechtsprechung fest (nach der neusten Rechtsprechung steht dem Betriebenen allerdings immer die allgemeine negative Feststellungsklage offen, siehe gleich anschliessend Ziff. 3.).^[45] Der Nachweis eines besonderen Feststellungsinteresses ist bei der Klage nach Art. 85a SchKG nicht erforderlich.^[46]

Die Klage wird gutgeheissen, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung nicht oder nicht mehr besteht oder gestundet ist, wobei der Nichtbestand der Forderung vom Kläger (Schuldner) nur behauptet werden muss.^[47] Die Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweislast für die forderungsbegründenden Tatsachen trägt der Beklagte (Gläubiger).^[48] Gemäss der üblichen Beweislastverteilung trägt der Kläger hingegen die Beweislast für die rechtsaufhebenden bzw. -vernichtenden und rechtshindernden Tatsachen.^[49]

Hauptnachteil der Klage nach Art. 85a SchKG ist - neben der Dauer und der Kosten, insbesondere der Kautionierung der Gerichtskosten^[50] - dass sie nur bei nicht erhobenem oder beseitigtem Rechtsvorschlag zulässig ist. In all den Fällen, in denen der Betreibende die Betreibung nach erhobenem Rechtsvorschlag nicht weiter verfolgt, ist die Klage nach Art. 85a SchKG daher kein taugliches Mittel für den Betriebenen, sich gegen den unliebsamen Betreibungsregistereintrag zur Wehr zu setzen. Man wird dem Betriebenen kaum raten können, auf die Erhebung des Rechtsvorschlags zu verzichten, um sich die Möglichkeit einer Klage nach Art. 85a SchKG offen zu halten.^[51] Art. 85a Abs. 1 E-SchkG sieht denn hier auch eine Korrektur vor; gemäss dem Gesetzesvorschlag soll die Klage nach Art. 85a «ungeachtet eines allfälligen Rechtsvorschlages» jederzeit eingereicht werden können.

3. Allgemeine negative Feststellungs­klage

Die allgemeine negative Feststellungsklage^[52] steht dem Betriebenen im Gegensatz zur Klage nach Art. 85a SchKG auch dann zur Verfügung, wenn die Betreibung infolge Rechtsvorschlags zum Stillstand gekommen ist.^[53] Mit der allgemeinen Feststellungsklage kann der Betriebene die gerichtliche Feststellung des Nichtbestehens der in Betreibung gesetzten Forderung (mit voller materieller Rechtskraft) und der Grundlosigkeit der Betreibung beantragen, d.h. das Nichtbestehen der Schuld auch im Zeitpunkt der Einleitung der Betreibung.^[54] Letzteres ist für den Ausschluss des Einsichtsrechts Dritter nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung erforderlich.^[55] Aus Sicht des Informationswerts des Betreibungsregisters ist dieser Rechtsprechung zuzustimmen, denn wird eine bestehende Forderung in Betreibung gesetzt und geht sie erst später unter, so lässt dies Rückschlüsse auf die (fehlende) Zahlungswilligkeit des Betriebenen zu.

Bis vor kurzem war jedoch nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung das Rechtsschutzinteresse des Betriebenen an einer negativen Feststellungsklage nur dann zu bejahen, wenn namhafte Beträge und nicht bloss Bagatellbeträge in Betreibung gesetzt wurden und wenn der Betriebene dartun konnte, dass er konkret aufgrund der Betreibung in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindert wird. Dem Gläubiger blieb zudem der Nachweis offen, dass ihm die Beweisführung gegenwärtig aus triftigen Gründen nicht zuzumuten ist.^[56] In einem kürzlich ergangenen Urteil trug das Bundesgericht der an der bisherigen Rechtsprechung geäusserten Kritik Rechnung und lockerte diese Praxis. Es hielt fest, dass das schutzwürdige Interesse an der Feststellung des Nichtbestands der Forderung grundsätzlich zu bejahen ist, sobald diese in Betreibung gesetzt wurde, ohne dass der Feststellungskläger konkret nachweisen muss, dass er wegen der Betreibung in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit empfindlich beeinträchtigt wird. Vorbehalten wurde jedoch der Fall, in dem die Betreibung nachweislich einzig zur Unterbrechung der Verjährung eingeleitet wurde, nachdem der (angebliche) Schuldner die Unterzeichnung einer Verjährungsverzichtserklärung verweigert hat, und die Forderung vom (angeblichen) Gläubiger aus triftigen Gründen nicht sofort im vollen Umfang geltend gemacht werden kann.^[57]

Diese Praxisänderung ist zu begrüssen. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass auch Betreibungen über bloss geringfügige Beträge die Gefahr begründen, dass Dritte an der Kredit- und Vertrauenswürdigkeit des Betriebenen zweifeln.^[58]

Nicht gerechtfertigt scheint unseres Erachtens aber der vom Bundesgericht angebrachte Vorbehalt für den Fall, dass die Betreibung einzig zur Unterbrechung der Verjährung eingeleitet wurde: Für das Unterbrechen der Verjährung ist nicht erforderlich, dass der (angebliche) Schuldner auf Dauer hin mit einem Betreibungsregistereintrag belastet ist. Die Unterbrechungswirkung tritt bereits mit der Postaufgabe des Betreibungsbegehrens ein, und sogar auch dann, wenn der Betreibende dem Betreibungsamt umgehend (u.U. gleichzeitig mit dem Stellen des Betreibungsbegehrens) den Rückzug der Betreibung mitteilt.^[59] Es leuchtet deshalb nicht ein, weshalb dem Betriebenen die Möglichkeit einer negativen Feststellungsklage verwehrt bleiben soll, wenn der Gläubiger die Betreibung (einzig) zum Zwecke der Verjährungsunterbrechung eingeleitet hat und sich weigert, die Betreibung zurückzuziehen.

Vorteil der allgemeinen negativen Feststellungsklage gegenüber der Klage nach Art. 85a SchKG ist demnach, dass sie auch im Stadium des erhobenen Rechtsvorschlags zulässig ist. Nachteilig wirkt sich für den Betriebenen jedoch aus, dass er die Gerichtskosten vorzuschiessen hat, wobei sich der Streitwert nach der Höhe der Betreibungsforderung richtet. Gerade dann, wenn es sich um eine Schikanebetreibung in exorbitanter Höhe handelt, kann dies für den Betriebenen eine prohibitive Wirkung haben. Selbst im Erfolgsfall erhält er nur eine Regressforderung gegen den Betreibenden.^[60] Ist der Betreibende zahlungsunfähig, bleibt der Betriebene letztlich auf den Kosten sitzen.

4. Klage auf Aufhebung oder Einstellung der Betreibung im summarischen Verfahren nach Art. 85 SchKG

Gemäss Art. 85 SchKG kann der Betriebene jederzeit beim Gericht des Betreibungsortes im summarischen Verfahren die Aufhebung bzw. die Einstellung der Betreibung verlangen, wenn er durch Urkunden beweist, dass die Schuld samt Zinsen und Kosten getilgt oder gestundet ist. Die Klage nach Art. 85 SchKG ist rein betreibungsrechtlicher Natur; sie hat ausschliesslich betreibungsrechtliche Wirkungen im Rahmen der betreffenden Betreibung.^[61] Der materielle Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung ist nur eine Vorfrage.^[62] Entsprechend erlangt das Urteil für die in Betreibung gesetzte Forderung keine materielle Rechtskraft.^[63]

Die Aufhebung der Betreibung nach Art. 85 SchKG führt zumindest dann, wenn die Forderung bereits bei Anhebung der Betreibung nicht bestanden hat, dazu, dass Dritte von der Betreibung keine Kenntnis mehr erhalten.^[64]

Art. 85 SchKG setzt eine hängige Betreibung, nach der neueren Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 140 III 41) jedoch anders als die Klage nach Art. 85a SchKG keinen rechtskräftigen Zahlungsbefehl, voraus.^[65] Das Bundesgericht begründet dies mit der fehlenden materiellen Rechtskraft des Urteils im Verfahren nach Art. 85 SchKG: weil es sich um eine rein betreibungsrechtliche Klage handelt, steht es dem Gläubiger offen, im Fall seines Unterliegens mit der Forderungsklage gegen den Schuldner vorzugehen. Daher sei das Interesse des Gläubigers, nicht vorzeitig den Beweis seiner Forderung antreten zu müssen, viel weniger berührt.^[66]

Obwohl das Bundesgericht die Frage in BGE 140 III 41 nicht ausdrücklich beantwortet, bedarf es für die Zulässigkeit der Klage nach Art. 85 keines weiteren Interesses als dasjenige, Dritten die Einsicht in die aufgehobene Betreibung zu verweigern.^[67] Dies gilt auch dann, wenn der Kläger einem vorgängigen Ersuchen des Beklagten um Abgabe einer Verjährungsverzichtserklärung nicht nachgekommen ist und dieser die Betreibung angeblich zur Verjährungsunterbrechung eingeleitet hat.^[68]

Nach dem Wortlaut spricht Art. 85 SchKG nur von Tilgung und Stundung der Schuld, nicht aber von deren Nichtbestand. Das Bundesgericht lässt aber auch den Nachweis des Nichtbestehens der Schuld (im Zeitpunkt der Einleitung der Betreibung) genügen.^[69]

Wichtigste Einschränkung der Klage nach Art. 85 SchKG gegenüber der Klage nach Art. 85a SchKG und der allgemeinen negativen Feststellungsklage ist die Beschränkung der zulässigen Beweismittel auf Urkunden: Den Nachweis der Tilgung, Stundung oder des Nichtbestehens der Betreibungsforderung kann der Schuldner nur durch strikten Urkundenbeweis erbringen; die blosse Glaubhaftmachung ist nicht ausreichend.^[70]

Damit ist auch der Hauptnachteil der Klage nach Art. 85 SchKG angesprochen. Während Tilgung meist durch Urkunden (Quittung) belegt werden kann, wird eine Stundung oft auch mündlich erfolgen und im Verfahren nach Art. 85 SchKG nicht nachzuweisen sein. Den Beweis des Nichtbestehens einer Forderung mittels Urkunden zu führen, dürfte nur in den seltensten Fällen gelingen.^[71] Zur Löschung ungerechtfertigter Betreibungen aus dem Betreibungsregister ist die Klage nach Art. 85 SchKG daher wenig geeignet.

5. Geltendmachung der Nichtigkeit der Betreibung mittels betreibungsrechtlicher Beschwerde nach Art. 17 SchKG

Wenn offensichtlich ist, dass der Gläubiger mit der Betreibung Ziele verfolgt, die mit der Zwangsvollstreckung nicht das Geringste zu tun haben, so ist die Betreibung rechtsmissbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB) und damit nichtig.^[72] Die Nichtigkeit der Betreibung ist jedoch nicht leichthin anzunehmen. Solange der Gläubiger mit der Betreibung zumindest versucht, einen Anspruch durchzusetzen - mag dieser auch zweifelhaft sein - erscheint ein Rechtsmissbrauch nahezu ausgeschlossen, denn der Gläubiger verwendet das Institut der Zwangsvollstreckung in diesem Fall nicht zweckwidrig. Ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Gläubigers kann angenommen werden, wenn der Betreibung einzig zwangsvollstreckungsfremde Motive zu Grunde liegen, wie etwa Kreditschädigung, Verwirrung, Bedrängung, Zermürbung oder Schikanierung des Schuldners.^[73] In einem Urteil von September 2014 betrachtete das Bundesgericht eine Betreibung als rechtmissbräuchlich, weil die gleiche Forderung bereits in Betreibung gesetzt worden war und die Parteien Vergleichsgespräche führten. Unter den Umständen verstosse eine erneute Betreibung für die gleiche Forderung gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens.^[74]

Liegt ein rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Gläubigers vor, so ist das Betreibungsamt befugt und verpflichtet, die Nichtigkeit der Betreibung festzustellen und die Ausstellung des Zahlungsbefehls zu verweigern.^[75] Ob jedoch der Gläubiger mit seiner Betreibung tatsächlich eine Forderung zwangsvollstreckungsrechtlich durchsetzen will, oder ob er mit der Betreibung ausschliesslich sachfremde Ziele verfolgt, dürfte für das Betreibungsamt anhand der Angaben im Betreibungsbegehren nur in den seltensten Fällen je ersichtlich sein.^[76] Im Zweifel hat das Betreibungsamt den Zahlungsbefehl auszustellen und das Betreibungsverfahren in Gang zu setzen.^[77]

Sieht sich der Schuldner mit einer Betreibung konfrontiert, die in seinen Augen nicht nur ungerechtfertigt, sondern rechtsmissbräuchlich ist, so kann er gegen den Zahlungsbefehl Beschwerde im Sinne von Art. 17 SchKG führen. Im Beschwerdeverfahren kann der Schuldner die Nichtigkeit des Zahlungsbefehls und der Betreibung an sich feststellen lassen.^[78] Da die Nichtigkeit von behördlichen Verfügungen ohnehin jederzeit geltend gemacht werden kann und von Amtes wegen zu beachten ist,^[79] kann sich der Schuldner auch ausserhalb einer gegen den Zahlungsbefehl gerichteten Beschwerde auf die Nichtigkeit der Betreibung berufen. Dies ist insbesondere dann relevant, wenn die zehntägige Beschwerdefrist^[80] für eine Beschwerde gegen den Zahlungsbefehl bereits abgelaufen ist.

Eine nichtige Betreibung ist vom Einsichtsrecht Dritter ausgeschlossen (Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG). Auch wenn im Beschwerdeverfahren der Bestand der betriebenen Forderung nicht geprüft wird,^[81] ist die Feststellung der Nichtigkeit einer Betreibung wegen Rechtsmissbrauchs ein starkes Indiz dafür, dass die betriebene Forderung nicht existiert. Der Ausschluss des Einsichtsrechts ist aus Sicht des Informationswerts des Betreibungsregisters daher erwünscht.

Die Geltendmachung der Nichtigkeit im Beschwerdeverfahren ist für den betroffenen Schuldner verfahrenstechnisch vorteilhaft, da das Beschwerdeverfahren grundsätzlich kostenlos ist.^[82] Zudem werden im Beschwerdeverfahren auch keine Parteientschädigungen zugesprochen,^[83] was das Prozessrisiko des Beschwerdeführers im Vergleich zu einem gewöhnlichen Zivilprozess erheblich mindert. Dem nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer kommt schliesslich der Umstand entgegen, dass das Beschwerdeverfahren vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht ist, die Aufsichtsbehörden somit den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen haben.^[84] Der praktische Nachteil der Beschwerde ist, dass es nur in den seltensten Fällen gelingen wird, zwangsvollstreckungsfremde Motive nachzuweisen.

6. Zusammenfassung

Allen rechtlichen Möglichkeiten zur Aufhebung ungerechtfertigter Betreibungen, respektive Einschränkungen des Einsichtsrechts Dritter in das Betreibungsregister, nach geltendem Recht ist gemeinsam, dass sie auf einer individuellen Beurteilung des konkreten Einzelfalls mit all den damit verbundenen Vor- und Nachteilen beruhen:

Vorteil der individuellen Beurteilung ist, dass die Betreibung nur aufgehoben wird, wenn die Forderung tatsächlich nicht besteht (respektive im Falle der Aufhebung wegen Rechtsmissbräuchlichkeit mit grösster Wahrscheinlichkeit nicht besteht). Damit ist mit der Streichung der entsprechenden Betreibung aus dem Betreibungsregister (respektive der Einschränkung des Einsichtsrechts) immer auch eine Verbesserung des Informationswerts des Betreibungsregisters verbunden, denn Betreibungen über nicht existierende Forderungen liefern keine Informationen zur Zahlungswilligkeit und -fähigkeit des Betriebenen.

Nachteil der Möglichkeiten de lege lata ist der hohe Zeit- und Kostenaufwand, der mit einer individuellen Beurteilung naturgemäss verbunden ist. Ein Zivilprozess kann bis zu einem rechtskräftigen Urteil ohne weiteres zwei bis drei Jahre dauern, ganz zu schweigen davon, dass der Kläger die Gerichtskosten vorschiessen muss und er, auch wenn er obsiegt, das Risiko trägt, dass seine Ersatzforderung beim Beklagten nicht einbringlich ist. Selbst eine betreibungsrechtliche Beschwerde dauert bis zu ihrer rechtskräftigen Erledigung schnell einmal sechs Monate. Für jemanden, der auf Wohnungssuche ist, ist dies eine lange Zeit, während der sein Betreibungsregisterauszug nicht «sauber» ist.

Demgegenüber hätte eine schematische Beschränkung des Einsichtsrechts, wie sie der Gesetzesvorschlag der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats vom 19. Februar 2015 vorsieht, den Vorteil, dass sie unmittelbar wirkt und kostenfrei ist. Nachteil jeder schematischen Lösung ist aber, dass damit auch das Einsichtsrecht betreffend gerechtfertigter Betreibungen eingeschränkt wird.^[85] Der Informationswert des Betreibungsregisters wird durch eine schematische Lösung nur dann verbessert, wenn diese deutlich mehr ungerechtfertigte als gerechtfertigte Betreibungen erfasst. Im Folgenden sollen die derzeit diskutierten Lösungsvorschläge daraufhin untersucht werden, ob sie den Informationswert des Betreibungsregisters mutmasslich verbessern können.

V. Der Gesetzesvorschlag der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats vom 19. Februar 2015

1. Überblick

In Folge der parlamentarischen Initiative von Fabio Abate verabschiedete die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats am 19. Februar 2015 einen Vorschlag zur Änderung des SchKG^[86] sowie einen Bericht^[87] hierzu. Eine Minderheit der Kommission beantragte, auf die Revision zu verzichten und auf die Vorlage nicht einzutreten.^[88]

Der Gesetzesvorschlag sieht vier punktuelle Änderungen des SchKG vor, welche die Stellung eines zu Unrecht Betriebenen verbessern sollen.

Die erste Änderung betrifft das Recht Dritter, Einsicht in das Betreibungsregister zu nehmen.^[89] Die vorgeschlagene Bestimmung sieht vor, dass das Betreibungsamt auf Antrag des Betriebenen Dritten von einer Betreibung, gegen die der Betriebene Rechtsvorschlag erhoben hat, vorläufig keine Kenntnis gibt,^[90] ausser (i) es seien seit der Einleitung der Betreibung und in den sechs Monaten davor vor dem gleichen Betreibungsamt gegen den gleichen Betriebenen Betreibungen von mindestens zwei weiteren Gläubigern eingeleitet worden;^[91] oder (ii) in den letzten zwölf Monaten wurde gegen den Schuldner vor dem gleichen Betreibungsamt eine Betreibung fortgesetzt;^[92] oder (iii) in den letzten zwölf Monaten wurde eine in Betreibung gesetzte Forderung durch Zahlung an das Betreibungsamt beglichen und der Gläubiger hat die Betreibung nicht zurückgezogen.^[93] Diese geplante Änderung soll nachfolgend (Ziff. 2.) einer vertieften Würdigung unterzogen werden.

Die zweite Änderung setzt bei Art. 73 SchKG an. Nach geltendem Recht kann der Schuldner bis zum Ablauf der Frist zur Erhebung des Rechtsvorschlags vom Betreibungsamt verlangen, dass dieses den Gläubiger auffordert, die Beweismittel für seine Forderung beim Betreibungsamt zur Einsicht vorzulegen. Zweck dieser Bestimmung ist es, dem Schuldner den Entscheid darüber zu erleichtern, ob er die betriebene Forderung anerkennen oder bestreiten soll.^[94] Neu soll dem Schuldner dieses Recht während der gesamten Dauer des Betreibungsverfahrens zustehen. Zudem hat der Gläubiger nicht nur die Beweismittel betreffend die betriebene Forderung einzureichen, sondern auch eine Übersicht über alle fälligen Ansprüche gegen den Schuldner.^[95] Auf diese Änderung wird im vorliegenden Aufsatz nicht näher eingegangen.

Die dritte Änderung erweitert den Anwendungsbereich der Feststellungsklage nach Art. 85a SchKG. Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts ist die Klage nach Art. 85a SchKG nur zulässig, wenn sie nach rechtskräftiger Beseitigung des Rechtsvorschlags (und vor Verteilung des Verwertungserlöses bzw. Konkurseröffnung) angehoben wird.^[96] Gemäss dem Gesetzesvorschlag soll die Klage ungeachtet eines allfälligen Rechtsvorschlags jederzeit zulässig sein.^[97] Diese Änderung erscheint begrüssenswert; gleichwohl wird die Feststellungklage nach Art. 85a SchKG für den Betriebenen aufgrund des damit verbundenen Aufwands und des Kostenrisikos bloss von beschränktem Nutzen sein.^[98] Nur wenige Betriebene werden bereit sein, einen Prozess zu führen, der einem gewöhnlichen Forderungsprozess punkto Kosten- und Zeitaufwand in nichts nachsteht, nur um einen störenden Betreibungsregistereintrag löschen zu lassen.

Die vierte und letzte Änderung betrifft schliesslich die Dauer der Fortsetzungsfrist gemäss Art. 88 SchKG. Sie soll von einem Jahr auf sechs Monate verkürzt werden.^[99]

2. Würdigung von Art. 8b E-SchKG

a. Kein Systemwechsel

Einleitend ist festzuhalten, dass es nach dem Gesetzesvorschlag weiterhin möglich ist, jemanden ohne Vorliegen besonderer Voraussetzungen (quasi «grundlos») zu betreiben, und im Betreibungsregister werden im Grundsatz auch weiterhin (für Dritte ersichtlich) sämtliche eingeleiteten Betreibungen aufgeführt, unabhängig davon, ob die betriebene Forderung materiell besteht. Es ist somit kein «Systemwechsel» geplant.

b. Wirkung auf den vom Betriebenen verlangten Selbstauszug

Der Gesetzesvorschlag versucht, die Stellung des Betriebenen zu verbessern, indem das Einsichtsrecht Dritter (auf Antrag) unter gewissen Voraussetzungen eingeschränkt wird. Die Ausübung des Einsichtsrechts gemäss Art. 8a SchKG ist jedoch nur eine Art, wie Dritte an Informationen des Betreibungsregisters gelangen. In der wirtschaftlichen Realität, insbesondere im Vorfeld von Vertragsabschlüssen, und insbesondere wenn der Dritte der stärkere Verhandlungspartner ist, beschafft sich der Dritte die gewünschte Informationen oftmals dadurch, dass er seinen potentiellen Vertragspartner auffordert, ihm einen Betreibungsregisterauszug betreffend die eigene Person vorzulegen.^[100] Hier stellt sich die Frage, ob der Betreibungsregisterauszug betreffend die eigene Person ebenfalls den einschränkenden Kriterien gemäss Art. 8b E-SchKG unterstünde, denn nur dann könnte der mit dem Gesetzesvorschlag verfolgte Zweck auch verwirklicht werden.

Hiervon ist auszugehen. Da auch die heute geltende Regelung von Art. 8a Abs. 3 SchKG ausschliesslich das Einsichtsrecht Dritter erwähnt und es bereits heute einer weitverbreiteten (wenn auch uneinheitlichen Praxis) der Betreibungsämter entspricht, im Betreibungsregisterauszug betreffend die eigene Person nur diejenigen Betreibungen aufzuführen, welche auch Dritten zur Kenntnis gebracht werden dürften,^[101] ist anzunehmen, dass dies (wenn auch weiterhin uneinheitlich) auch unter dem neuen Art. 8b E-SchKG so gehandhabt würde.^[102]

Der Zweck von Art. 8b E-SchKG würde allerdings dann vereitelt, wenn die Betreibungsämter auf dem Auszug vermerken würden, ob es sich beim erstellten Auszug um einen «vollständigen» Auszug handelt oder ob ein Antrag des Betriebenen auf Nichtbekanntgabe gemäss Art. 8b Abs. 1 E-SchKG vorliegt. Unseres Erachtens würde es jedoch eine zweckkonforme Auslegung von Art. 8b Abs. 1 E-SchKG den Betreibungsämtern verbieten, den Betreibungsregisterauszug entsprechend zu kennzeichnen.^[103]

c. Würdigung der von Art. 8b Abs. 2 E-SchKG aufgestellten Kriterien

Die Kommission für Rechtsfragen des Nationalrats geht von der unseres Erachtens zutreffenden Annahme aus, dass ein Eintrag im Betreibungsregister von Dritten durchwegs als Zeichen fehlender Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit interpretiert wird und für den Betroffenen nachteilige Folgen haben kann. Basiert der Eintrag auf einer «ungerechtfertigten» Betreibung, so entsteht ein Bild - zumindest in den Augen der meisten Dritten -, das nicht der Realität entspricht. Ziel des Gesetzesvorschlags ist es daher zu verhindern, dass ungerechtfertigte Betreibungen Dritten zur Kenntnis gebracht werden.^[104] Die vorgeschlagene Regelung hat sich deshalb daran zu messen, ob durch sie der Informationsgehalt des Betreibungsregisters tatsächlich verbessert wird.

Richtig erscheint uns, dass es nicht Aufgabe des Betreibungsamts sein kann, den materiellen Bestand der in Betreibung gesetzten Forderung zu überprüfen.^[105] Soweit der Entscheid, ob eine Betreibung Dritten zur Kenntnis gebracht werden darf, vom Betreibungsamt zu fällen ist, erscheint der Ansatz richtig, dass für diese Beurteilung auf einfach handzuhabende, formale Kriterien abgestellt werden soll.^[106] Mit dem Entscheid für eine schematische Lösung erscheint aber auch bereits klar, dass in Kauf genommen werden muss, dass nicht jede einzelne Betreibung «korrekt» vom Schema erfasst wird. Mit anderen Worten muss damit gerechnet werden, dass die Anwendung der im Gesetz definierten Kriterien dazu führen kann, dass eine Betreibung auch dann Dritten zur Kenntnis gebracht wird, wenn die betriebene Forderung nicht besteht, und dass umgekehrt eine Betreibung Dritten nicht zur Kenntnis gebracht wird, obwohl die Betreibung zu Recht eingeleitet wurde.^[107]

Wie erwähnt, sieht der Gesetzesvorschlag vor, dass eine Betreibung auf Gesuch des Betriebenen hin Dritten nicht mitgeteilt wird, sofern beim gleichen Betreibungsamt in den sechs Monaten vor Einleitung der Betreibung Betreibungen von höchstens einem weiteren Gläubiger anhängig gemacht worden sind und wenn in den letzten zwölf Monaten weder eine Betreibung fortgesetzt noch eine betriebene Forderung durch Zahlung ans Betreibungsamt beglichen wurde. Der Vorschlag geht dabei von der Überlegung aus, dass ungerechtfertigte Betreibungen typischerweise als Einzelfälle auftreten, es somit unwahrscheinlich ist, dass jemand von verschiedenen Personen ungerechtfertigt betrieben wird.^[108] Mit anderen Worten spricht bei Vorliegen mehrerer Betreibungen einiges dafür, dass sich unter den mehreren Betreibungen zumindest auch gerechtfertigte finden. Der vom Betreibungsregister vermittelte Eindruck der mangelhaften Zahlungsfähigkeit und Zahlungswilligkeit erscheint in diesem Fall zutreffend, selbst dann, wenn nicht jede einzelne Betreibung gerechtfertigt ist. Die Gefahr, dass sich mehrere Personen zusammentun, um je in eigenem Namen ungerechtfertigte Betreibungen gegen einen Dritten einzuleiten, scheint uns eher theoretischer Natur.^[109]

Verfolgt man diesen Ansatz, so würde es unseres Erachtens aber bereits genügen, wenn in den letzten sechs Monaten bereits eine Betreibung durch eine andere Person eingeleitet wurde, damit es überwiegend wahrscheinlich ist, dass es sich bei der zweiten Betreibung nicht um eine Schikanebetreibung handelt (in Abwandlung des alten Sprichworts «Zweier Zeugen Mund tut Wahrheit kund»).

Des Weiteren ist nicht zu übersehen, dass mit der vorgeschlagenen Regelung die ersten zwei Betreibungen konsequent so behandelt werden, «als ob» es sich um ungerechtfertigte Betreibungen handle. Betrachtet man die Gründe, die dazu führen können, dass eine Betreibung nicht fortgesetzt wird (vorne, Ziff. III), so scheint diese Vermutung nicht notwendigerweise gerechtfertigt. Dies gilt umso mehr, als es sich genau besehen nicht bloss um die «ersten zwei Betreibungen» handelt, sondern um sämtliche Betreibungen, die von den ersten zwei Gläubigern eingeleitet worden sind. Ein Beispiel mag dies verdeutlichen: Hat der Vermieter des Schuldners je eine Betreibung für den Mietzins der Monate Januar, Februar und März eingeleitet, und hat der Krankenversicherer des Schuldners eben­so drei Betreibungen für die Krankenkassenprämien der Monate Januar, Februar und März eingeleitet, so liegen gegen den Schuldner bereits sechs Betreibungen von zwei Gläubigern vor. Sofern noch keine dieser Betreibungen fortgesetzt wurde, werden diese Betreibungen einem Dritten nicht bekannt gegeben. Mit grosser Wahrscheinlichkeit vermittelt in einer solchen Konstellation der (leere) Betreibungsregisterauszug einen Eindruck, der nicht der Realität entspricht.^[110]

Das erwähnte Beispiel mag ein wenig überzeichnet erscheinen; realitätsnäher ist wohl der Schuldner, der (wenn auch nur aus Nachlässigkeit) hin und wieder seine Forderungen auch nach Mahnung nicht begleicht, so dass er alle paar Monate betrieben wird. Sofern innerhalb einer Periode von sechs Monaten höchstens zwei Gläubiger die Betreibung eingeleitet haben und der Schuldner jeweils unter Betreibungsdruck doch noch (direkt an den Gläubiger) bezahlt, bevor es zur Fortsetzung kommt, kann sich auch dieser Schuldner einen reinen Betreibungsauszug verschaffen. Auch hier stimmt der vom Betreibungsregister vermittelte Informationsgehalt nicht mit der Realität überein: Die Warnung vor einem nur schleppend zahlenden Schuldner bliebe unter Umständen völlig aus.^[111]

Schliesslich besteht die Gefahr, dass bei Personen mit häufig wechselndem Wohnsitz das Einsichtsrecht weitgehend ausgehebelt wird, da nur das Vorliegen von zwei Betreibungen innerhalb von sechs Monaten vor dem gleichen Betreibungsamt dazu führt, dass der Antrag auf Verweigerung der Bekanntgabe an Dritte abgelehnt wird.^[112] Aus pragmatischen Gründen lässt sich eine schematische Lösung nicht anders umsetzen - die Betreibungsämter haben keine Kenntnis von Betreibungen, die vor einem anderen Betreibungsamt eingeleitet wurden - praktisch ist diese Folge sicherlich unerwünscht.

Unseres Erachtens ist dem Bericht zwar insofern beizupflichten, dass ungerechtfertigte Betreibungen gewöhnlicherweise als Einzelfälle auftreten und dass deshalb da, wo mehrere Gläubiger betreiben, eine gewisse Wahrscheinlichkeit für eine mangelnde Zahlungsfähigkeit oder Zahlungswilligkeit des Schuldners besteht, was die Aufführung der entsprechenden Betreibungen im Betreibungsregister rechtfertigt. Problematisch erscheint uns jedoch, dass der Gesetzesvorschlag den Umkehrschluss zu machen scheint, dass das Vorhandensein von höchstens zwei Betreibungen (oder von mehreren Betreibungen von maximal zwei Gläubigern) darauf hindeutet, dass diese Betreibungen ungerechtfertigt sind und deshalb auf Antrag des Schuldners nicht bekannt gegeben werden dürfen. Diese Annahme trifft nach unserer Meinung nicht zu. Der Gesetzesvorschlag schiesst daher einerseits übers Ziel hinaus, weil in zahlreichen Fällen auch die Bekanntgabe von gerechtfertigten Betreibungen unterdrückt werden könnte, und gleichzeitig ist er zu wenig weit gehend, weil er da keine Abhilfe schafft, wo eine ungerechtfertigte Betreibung von den Ausschlusskriterien nicht erfasst wird.

Die Regelung des Einsichtsrechts gemäss Art. 8a SchKG ist letztlich eine vom Gesetzgeber vorgenommene Abwägung der gegenläufigen Interessen des Schuldners einerseits und von (potentiellen) Gläubigern andererseits. Im Ergebnis bewirkt der neue Art. 8b E-SchKG eine Verschiebung der derzeit geltenden Balance zu Gunsten des Schuldners. Eine solche grundsätzliche Verschiebung dieser Balance war jedoch nicht das Ziel der parlamentarischen Initiative, und hier wurde auch nicht Handlungsbedarf geltend gemacht.^[113] Verbessert werden sollten vielmehr die Möglichkeiten des Schuldners, sich gegen ungerechtfertigte Betreibungen zur Wehr zu setzen, da die derzeit zur Verfügung stehenden Möglichkeiten oftmals nicht zielführend oder mit hohen Kosten und hohem Aufwand verbunden sind.^[114] Unseres Erachtens müsste ein Reformvorschlag denn auch viel eher hier, bei den festgestellten Defiziten, ansetzen, als dass versucht wird, anhand abstrakter Kriterien ungerechtfertigte Betreibungen vom Einsichtsrecht auszuschliessen.

Es stellt sich daher die Frage, ob dem Ansinnen der parlamentarischen Initiative nicht anderweitig nachgekommen und dem Schuldner ein Mittel zur Verfügung gestellt werden kann, mit dem er einen unliebsamen Betreibungsregistereintrag - sofern dieser denn zu Unrecht besteht - relativ einfach, rasch und kostengünstig löschen lassen kann.

VI. Vorschlag der Autoren: Ausbau der Klage nach Art. 85 SchKG

1. Formulierungsvorschlag

Prüfenswert erscheint den Autoren ein Ausbau der Klage nach Art. 85 SchKG. Gemäss heute geltender Fassung kann der Schuldner mit dieser Klage die Aufhebung (oder Einstellung) der Betreibung erwirken, wenn er mittels Urkunden beweisen kann, dass die betriebene Forderung getilgt oder gestundet ist oder - so die Rechtsprechung^[115] - nie bestand. Vermag der Betriebene darzutun, dass die Forderung bereits bei Einleitung der Betreibung getilgt war, so erreicht er damit, dass die Betreibung Dritten nicht mehr zur Kenntnis gebracht wird.^[116] Wenn jedoch der Schuldner für eine Forderung betrieben worden ist, die gar nie bestanden hat, wird er dies kaum je durch Urkunden beweisen können.^[117] Hier liegt unseres Erachtens Potenzial für eine Verbesserung, die den Informationswert des Betreibungsregisters erhöht und den berechtigten Interessen des zu Unrecht Betriebenen Rechnung trägt.

Anstatt den Schuldner ausschliesslich auf den strikten Urkundenbeweis zu verweisen, wäre der Anwendungsbereich der Klage nach Art. 85 SchKG so zu erweitern, dass eine durch Rechtsvorschlag zum Stillstand gekommene Betreibung auf Begehren des Schuldners aufgehoben wird, wenn der Gläubiger den Bestand der Forderung nicht glaubhaft macht. Konkret schlagen wir folgenden Wortlaut für den (revidierten) Art. 85 SchKG vor:

2. Abs. 1 des Entwurfs

Absatz 1 des Entwurfs entspricht dem bisher geltenden Art. 85 SchKG. Die einzige Abweichung zum bisherigen Wortlaut besteht in der Klarstellung, dass nicht bloss der urkundliche Nachweis der Tilgung zur Aufhebung der Betreibung führt, sondern auch der urkundliche Nachweis des Nichtbestands der Forderung. Damit wird nur die höchstrichterliche Rechtsprechung zum geltenden Art. 85 SchKG kodifiziert.

Im Sinne der neueren Rechtsprechung^[118] kann die Aufhebung oder Einstellung nicht nur bei laufender Betreibung verlangt werden, sondern auch dann, wenn die Betreibung zufolge erhobenen (und nicht beseitigten) Rechtsvorschlags zum Stillstand gekommen ist. Auf eine diesbezügliche Verdeutlichung wird im Entwurf verzichtet.

Die Aufhebung der Betreibung bewirkt nicht ohne weiteres, dass die Betreibung Dritten nicht mehr zur Kenntnis gebracht wird. Im Sinne der bisherigen Rechtsprechung^[119] wird das Einsichtsrecht Dritter in Bezug auf die fragliche Betreibung nur dann ausgeschlossen, wenn die Forderung bereits im Zeitpunkt der Einleitung der Betreibung getilgt oder gestundet war (oder gar nie bestanden hat).^[120] Hieran ist festzuhalten.

3. Abs. 2 des Entwurfs

Die neue Klage nach Art. 85 Abs. 2 Entwurf ist nur zulässig, wenn die Betreibung durch Rechtsvorschlag zum Stillstand gekommen ist. Ist dies nicht der Fall, hat also der Schuldner gar nicht erst Rechtsvorschlag erhoben, oder wurde der Rechtsvorschlag beseitigt, so impliziert dies, dass der Schuldner die Forderung nicht bestritten hat oder ihr nichts entgegensetzen konnte. Unter diesen Umständen erscheint es gerechtfertigt, dass der Schuldner die Aufhebung (bzw. Einstellung) der Betreibung nur unter den strengeren Kriterien gemäss Art. 85 Abs. 1 Entwurf (Urkundenbeweis bezüglich Tilgung, Nichtbestand oder Stundung der Forderung) verlangen kann.

Unzulässig ist die Klage nach Art. 85 Abs. 2 Entwurf, wenn die Beseitigung des Rechtsvorschlags bereits Gegenstand ei­nes anderen Verfahrens bildet, beispiels­weise eines vom Gläubiger eingeleiteten Anerkennungsprozesses oder Rechtsöffnungsverfahrens. In diesem Fall unternimmt der Gläubiger bereits alles, um die Betreibung voranzutreiben, und der Betriebene soll dies nicht verhindern können.

Für ein erfolgreiches Vorgehen nach Art. 85 Abs. 2 Entwurf ist erforderlich, dass der Schuldner den Gläubiger vergeblich aufgefordert hat, die Betreibung binnen 30 Tagen zurückzuziehen. Zieht der Gläubiger die Betreibung binnen dieser Frist nicht zurück, so wird er durch die Klage gemäss Abs. 2 unseres Entwurfs gezwungen, seine Forderung glaubhaft zu machen. Dies erscheint uns jedoch nicht unbillig. Wenn der Gläubiger nicht einmal in der Lage ist, wenigstens Anhaltspunkte für den Bestand seiner Forderung darzutun, dann soll der Betriebene auch nicht durch eine Betreibung belastet werden. Da die Klage (auch in der vorgeschlagenen Ausgestaltung) bloss betreibungsrechtliche Wirkung hat, stünde es dem Gläubiger frei, im Falle seines Unterliegens die Forderung erneut in Betreibung zu setzen; er erlitte keinen materiellen Rechtsverlust und würde somit auch nicht gezwungen werden, vorzeitig, zu einem vom Schuldner bestimmten Zeitpunkt, seinen Anspruch durchzusetzen. Zudem stünde es dem Gläubiger frei, auch nach Einleitung des Verfahrens durch den Schuldner die Betreibung ohne Rechtsverlust zurückzuziehen; diesfalls entfiele das Rechtsschutzinteresse des Schuldners an der Klage nach Art. 85 Abs. 2 Entwurf.

Die Klage nach Art. 85 Abs. 2 Entwurf weist Parallelen zum Verfahren der provisorischen Rechtsöffnung auf: Beiden Verfahren ist gemein, dass für ein Obsiegen des Gläubigers nicht erforderlich ist, dass er seinen materiellen Anspruch beweist. Während jedoch im Rechtsöffnungsverfahren der Gläubiger (als Kläger) eine Schuldanerkennung vorzulegen hat, kann er im neuen Verfahren nach Art. 85 Abs. 2 Entwurf seinen Anspruch (als Beklagter) auch anderweitig glaubhaft machen. Der Schuldner kann die glaubhaft gemachte Forderung seinerseits durch glaubhaft gemachte Einreden und Einwendungen entkräften.

Für den beklagten Gläubiger stellt sich die Frage, was ihm ein Obsiegen in einem Verfahren nach Art. 85 Abs. 2 Entwurf effektiv bringt: Der Aufwand, sich vor Gericht gegen den klagenden Schuldner zu verteidigen, nur um die eingeleitete Betreibung «am Leben zu erhalten», dürfte dem Gläubiger in der Regel unverhältnismässig erscheinen. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass derjenige beklagte Gläubiger, der im Besitz eines Rechtsöffnungstitels gegen den Schuldner ist, Widerklage erheben und die Erteilung der Rechtsöffnung verlangen kann, denn die Voraussetzungen für das Erheben einer Widerklage sind gegeben: Sowohl für die Klage nach Art. 85 Abs. 2 Entwurf als auch für das Rechtsöffnungsverfahren ist das Gericht am Betreibungsort örtlich zuständig,^[121] und beide Klagen sind im summarischen Verfahren zu beurteilen.^[122] Obwohl die ZPO die Widerklage nur für das ordentliche Verfahren ausdrücklich vorsieht,^[123] ist anerkannt, dass eine Widerklage grundsätzlich auch im summarischen Verfahren zulässig ist, sofern sie das Verfahren nicht wesentlich verzögert.^[124] Falls der widerklagende Gläubiger seinen Rechtsöffnungstitel ohne Verzug an der mündlichen Verhandlung vorlegt oder, falls das Verfahren schriftlich geführt wird, ihn mit seiner schriftlichen Stellungnahme innert Frist einreicht, ist kaum mit einer wesentlichen Verfahrensverzögerung zu rechnen. Obsiegt der Gläubiger mit seiner Widerklage, wird ihm Rechtsöffnung erteilt.

Die Möglichkeit eines solchen Verfahrensausgangs stellt für den Schuldner natürlich ein Risiko dar: Obsiegt der Gläubiger mit seinem widerklageweisen Rechtsöffnungsgesuch, wird das durch den Rechtsvorschlag zum Stillstand gekommene Betreibungsverfahren wieder in Gang gesetzt. Salopp gesagt erweist sich die Klage nach Art. 85 Abs. 2 Entwurf in einem solchen Fall für den Schuldner als «Eigentor». Diesem Risiko kommt die gewünschte Funktion eines Korrektivs zu: Der Schuldner wird die Klage auf Aufhebung der Betreibung nicht leichtfertig anheben, wenn er davon ausgehen muss, dass der Gläubiger für seine Forderung «gute Karten» (sprich, einen Rechtsöffnungstitel) in der Hand hat. Selbstverständlich steht es dem Gläubiger in einer solchen Konstellation auch frei, dem Schuldner die Grundlage für ein Verfahren nach Art. 85 Abs. 2 Entwurf zu entziehen, indem er vor Ablauf der 30-Tagesfrist von Art. 85 Abs. 2 lit. a Entwurf ein Rechtsöffnungsverfahren einleitet.

Ist der Gläubiger zwar der festen Überzeugung, dass seine Forderung besteht, verfügt er jedoch nicht über einen Rechtsöffnungstitel, so würde er mit einem widerklageweisen erhobenen Rechtsöffnungsgesuch nicht durchdringen. Auch wenn er seine Forderung anderweitig glaubhaft machen könnte (bspw. durch E-Mail-Korrespondenz) und er im Verfahren nach Art. 85 Abs. 2 Entwurf obsiegen würde, würde das Betreibungsverfahren damit nicht vorangetrieben. Der Gläubiger hätte bloss erreicht, dass die Betreibung nicht aufgehoben wird. In dieser Konstellation ist der Gläubiger daher gut beraten, vor Ablauf der 30-Tagesfrist nach Art. 85 Abs. 2 lit. a Entwurf entweder die Betreibung zurückzuziehen oder aber ein Verfahren zur Durchsetzung seiner Forderung einzuleiten. Unserer Ansicht nach würde der Gläubiger damit nicht ungebührlich unter Druck gesetzt:

Handelt es sich bei der fraglichen Betreibung um eine offensichtlich ungerechtfertigte Betreibung, und weigert sich der Gläubiger auf Aufforderung des Schuldners hin, die Betreibung zurückzuziehen, stellt die Aufhebungsklage gemäss Art. 85 Abs. 2 Entwurf ein taugliches Mittel dar, den Betreibungsregisterauszug zu bereinigen. Kann der Betreibende nicht glaubhaft machen, dass seine Forderung besteht und fällig ist, so wird die Betreibung aufgehoben. Dies führt allerdings nicht zwingend in jedem Fall zum Ausschluss des Einsichtsrechts: Im Sinne der bisherigen Rechtsprechung zu den bisherigen Rechtsbehelfen des Schuldners^[127] würde die aufgehobene Betreibung Dritten (nur) dann nicht mehr zur Kenntnis gebracht, wenn sich aus dem Aufhebungsurteil ergibt, dass die Forderung bei Einleitung der Betreibung nicht bestand und nicht fällig war. Dies dürfte indes bei einem gutheissenden Aufhebungsurteilen regelmässig der Fall sein: Vermag der Gläubiger nicht glaubhaft zu machen, dass die betriebene Forderung gegenwärtig existiert, ist damit in der Regel auch glaubhaft, dass die Forderung bereits bei Einleitung der Betreibung nicht bestand. Einzig in den Fällen, in denen der Gläubiger zwar glaubhaft macht, dass die Forderung bei Einleitung der Betreibung bestand, der Schuldner jedoch das zwischenzeitliche Erlöschen der Forderung glaubhaft machen kann, erginge ein gutheissendes Aufhebungsurteil, während die betreffende Betreibung weiterhin Dritten zur Kenntnis gebracht werden dürfte.^[128] Unter dem Blickwinkel des Informationsgehalts des Betreibungsregisters wäre dies gerechtfertigt, denn die Betreibung wurde offenbar zu Recht eingeleitet, weshalb sie auch nach ihrer Aufhebung weiterhin für Dritte einsehbar sein soll.

Da die Klage im summarischen Verfahren behandelt wird und der Gebührentarif SchKG zur Anwendung kommt, würde auch dem Bedürfnis nach Raschheit und niedrigen Kosten Rechnung getragen. Durch eine konsequente Kautionierung der (massvollen) Verfahrenskosten können die Gerichte zudem verhindern, dass der Schuldner - insbesondere der Schuldner mit zweifelhafter Zahlungsfähigkeit - allzu leicht von dieser Klage Gebrauch machen kann.

VII. Zusammenfassung

Dem Betreibungsregister kommt in der Praxis eine wichtige Rolle bei der Überprüfung der Kreditwürdigkeit zu. Damit es diese Rolle erfüllen kann, sollten alle Vorgänge, aber eben auch nur solche Vorgänge, Dritten zur Kenntnis gebracht werden, die einen Rückschluss auf die Zahlungsfähigkeit oder -willigkeit des Betriebenen erlauben. Die Existenz von Einträgen im Betreibungsregister kann für den Betroffenen auch dann erhebliche Nachteile mit sich bringen, wenn es sich bloss um einzelne Betreibungen über geringfügige Beträge handelt. Einträge, die keinen Informationsgehalt bezüglich der Kreditwürdigkeit des Betriebenen aufweisen, sollten Dritten nicht bekannt gegeben werden. Nach geltendem Recht verfügt der Betriebene zwar über eine ganze Palette an Rechtsbehelfen, um sich gegen eine Betreibung zur Wehr zu setzen. Wenn es aber darum geht, einen ungerechtfertigten Betreibungsregistereintrag löschen zu lassen, sind diese Rechtsbehelfe häufig mit hohen Kosten verbunden und es dauert sehr lange, bis ein ungerechtfertigter Eintrag tatsächlich gelöscht wird.

Die Reformbemühungen, diese für den Betriebenen oftmals unbefriedigende Situation zu verbessern, sind zu begrüssen. Der auf die parlamentarische Initiative Abate hin ausgearbeitete Gesetzesvorschlag zur Revision des SchKG vom 19. Februar 2015 soll hier Abhilfe schaffen. Die Autoren stimmen dem Vorschlag insofern zu, als der Anwendungsbereich der Klage nach Art. 85a SchKG dahingehend ausgeweitet werden soll, dass die Klage auch dann erhoben werden kann, wenn die Betreibung zufolge erhobenen Rechtsvorschlags eingestellt ist. Weniger überzeugend erscheint jedoch die vorgesehene Beschränkung der Bekanntgabe von Betreibungen an Dritte. Nach Auffassung der Autoren trägt die geplante Regelung nicht zur Verbesserung des Informationswerts des Betreibungsregisters bei. Der vom Gesetzesvorschlag verfolgte Ansatz, ungerechtfertigte Betreibungen mittels schematischer Kriterien zu erfassen und vom Einsichtsrecht auszunehmen, ist unseres Erachtens nicht zielführend.

Im Sinne eines Beitrags zur Diskussion regen die Autoren an, einen Ausbau der Klage nach Art. 85 SchKG zu prüfen. Es wird vorgeschlagen, den bisherigen Anwendungsbereich der Klage dahingehend zu erweitern, dass mit ihr eine Betreibung aufgehoben werden kann, wenn der Betriebene den Betreibenden vorgängig erfolglos zum Rückzug der Betreibung aufgefordert hat und der Gläubiger nicht glaubhaft macht, dass die Betreibungsforderung besteht und fällig ist. Ist der Schuldner mit seiner Klage erfolgreich, führt dies in der Regel, von Ausnahmekonstellationen abgesehen, dazu, dass die betreffende Betreibung vom Einsichtsrecht Dritter ausgeschlossen wird. Wer eine Betreibung einleitet, sollte zumindest in der Lage sein, den Bestand der betriebenen Forderung glaubhaft zu machen. Ist er dazu nicht fähig, so rechtfertigt sich eine Bekanntgabe der Betreibung gegenüber Dritten aus Sicht des Informationsgehalts des Betreibungsregisters nicht. Da die Klage nach Art. 85 SchKG auch nach unserem Vorschlag ausschliesslich betreibungsrechtliche Wirkungen hat, bleibt dem Gläubiger der Zivilweg offen. Die Befürchtung, dass er durch die Klage unter der Gefahr, seinen Anspruch endgültig zu verlieren, zur vorzeitigen Beweisführung gezwungen wird, manifestiert sich daher nicht. Das berechtigte Interesse des Betriebenen, dass die Betreibung einer nicht glaubhaft gemachten Forderung Dritten nicht bekannt gegeben wird, überwiegt.